某某、江苏某某建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏11民终918号

上诉人（原审被告）：***，男，1961年9月23日生，汉族，住江西省九江市九江县。

委托诉讼代理人：陈荣富，镇江市丹徒区正和法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：江苏**建设工程有限公司，住所地镇江市蒋乔镇嶂山村王嶂山组180号。

法定代表人：张长斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹建国，江苏金荣恒顺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年1月26日生，汉族，住镇江市。

委托诉讼代理人：任天生，江苏甘露律师事务所律师。

上诉人***、上诉人江苏**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江市丹徒区人民法院（2020）苏1112民初1809号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销一审法院判决第二项，在查清事实后依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、**公司应付***工程款32231085.37元。其与一审判决金额差异的主要原因，是未将甲供材先扣减再下浮，造成多扣***工程款1050819.17元。2、***经过计算东理楼的土建款经过下浮10%应为20884480.71元。3、花岗岩加工费扣减27136.54元错误。花岗岩是甲供材，如需切割，产生的加工费应由**公司承担。4、扣社会保障费1500690.48元，无法律依据。5、审计费由***承担300000元错误。

**公司答辩称：工程款下浮有合同约定。花岗岩加工费问题，**公司只能提供固定规格，具体需按现场尺寸加工，产生的费用应当由***承担。对于社会保障费的判决，一审法院认定正确。审计费用的承担同**公司的上诉。

***答辩称：一审法院判决准确。

**公司上诉请求：一审判决第二项承担连带给付工程款金额应由1394947.93元改判为831457.76元；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：**公司认为墙地砖以及未计算的部分审计费用合计563490.17元应当在给付***的工程款中扣除。

***答辩称：**公司的上诉理由不成立。工程款的构成***已在已方的上诉状中明确。

***答辩称：一审法院判决准确。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告***给付工程款3431359.99元并按同期银行贷款利率比例承担自2019年6月3日起至实际付清款项之日止的逾期付款利息；2、判令被告**公司在欠付***工程款范围内承担连带给付责任；3、诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告明确工程款的计算方式为：5157285.26元-审计费20000元-水电费50000元-税费195925.27元-被告***已付款1460000元。事实和理由：镇江技师学院系建设单位，镇江佳丰开发建设有限公司系代建单位，施工单位为被告**公司。被告**公司于2011年向镇江佳丰开发有限公司承包了镇江技师学院东理实楼建筑工程，被告***系东理实楼施工项目经理，***将该建设工程中的电气、给排水及消防安装工程全部分包给原告施工。原告与***未签订书面合同，原告系涉案工程的实际施工人。上述工程已于2014年3月全部竣工验收，并于2014年4月底已交付使用。2018年6月23日经江苏恒信财务管理有限公司审计，上述工程造价审定总造价为5157285.26元，截止到2015年2月被告***共支付原告1460000元，余款至今未付。原告为维护合法权益，遂诉至法院。

被告**公司辩称：涉案工程系我公司的丹徒分公司分包给被告***，丹徒分公司欠付***的工程款仅有64万余元，且***的钢筋用量超过了合同约定，根据合同的约定应承担双倍罚款即1172207.13元，故我公司不仅不欠付***工程款，***还应补足因钢筋超供导致的罚款，请求依法驳回原告诉请。

***辩称：江苏技师学院东理实楼、食堂工程目前已竣工验收并已交付，但二被告之间就工程款没有进行决算、结算，原告与***之间就原告分包施工的东理实楼项目工程也没有进行决算、结算。根据***提供的结算清单，***尚欠原告工程款172万余元，且原告在原一审中认可承担管理费45000元、税费250000元，对该费用也应予以扣除。对于***应给付原告的工程款，被告**公司应在欠付***工程款范围内承担支付责任。

经审理查明：镇江技师学院新校区工程由镇江佳丰开发有限公司代建，被告**公司系总承包单位。

2012年5月18日，被告**公司（甲方）与***（乙方）签订协议书一份，甲方将镇江技师学院新校区的食堂（餐厅）的土建工程和东理实楼的土建及安装工程分包给乙方。协议第四条工程结算约定：乙方土建工程按审计后的工程造价下浮10%与甲方结算；乙方安装工程按审计后的工程造价下浮13%与甲方结算；乙方按审计后的工程总造价的1%给付甲方管理费，并按规定缴纳税、费；现场临时施工道路、施工用水用电设施等由甲方统一安排，发生的费用按各单位工程造价占总价的比例分摊；施工水电费按有关规定在结算时扣除。协议第五条材料供应约定：本工程商品砼和钢材由甲方供应，商品砼价格按330元/㎡扣除，钢材价格按照“佳丰公司、**公司与天元钢材公司的购销合同”扣除，不允许工程结算时发生材料异常超供现象，如有以上情况发生，甲方将对乙方处以超供材料价值双倍的罚款，罚款从工程款中直接扣除。协议第六条付款方式约定：工程竣工验收合格后满一年付工程总价的80%，剩余工程款在竣工验收合格后满两年付10%，满三年付清。此后，被告***又将镇江技师学院东理实楼的电气、给排水、消防安装工程分包给原告施工，双方未签订书面的施工合同。

上述工程于2014年3月竣工验收，工程款由江苏恒信财务管理有限公司进行审计。经原告与被告***确认，原告分包施工工程的审计价款为5157285.26元，被告***已给付原告1460000元。经被告***与**公司确认，***分包施工工程的审计价款为工程的审计价款扣除专业分包价加上补税价，为34175726.36元（东理实楼土建价款22023611.53元、食堂土建价款7614666.45元、东理实楼安装工程价款4537448.38元），其中安装工程扣除了专业分包价641650.88元，被告**公司已给付***15128100元。在施工过程中，原告向配电箱供货方高正银支付了工程配电箱的货款618100元（原告支付400000元，马正勤在应给付原告其他工程款中代原告支付218100元）。被告**公司结算单中扣除安装工程部分的专业分包价641650.88元，经**公司确认该专业分包部分即指配电箱款项，扣除的金额是按照公式计算出来。

在（2019）苏1112民初1655号案件中，原告在2019年9月12日的庭审笔录中陈述“庭前对账的时候，双方没有达成一致，但是有几项我方予以确认：……税金250000元认可……”，在2019年11月23日的谈话笔录中陈述“***说这个工程要我交给他45000元管理费，我认可”。在（2019）苏1112民初1655号案件中，被告***认可审计费200000元；在（2020）苏11民终1035号案件中，被告***认可审计费300000元；在本案中，被告***认可审计费200000元。

另查明，原告曾于2016年分包施工***承包的佳丰公司的其他工程（金山水城），也未签订书面合同，工程款结算时下浮13%。

又查明，镇江佳丰开发有限公司（甲方）与被告**公司（乙方）签订《“技师学院”项目施工总承包合同补充协议》一份，第五条第1小条工程造价确定约定，工程结算造价按照甲方委托工程造价咨询部门编审双方认可的标底价下浮9%，其中甲方指定价格的材料不下浮（钢材、砼不指定需下浮）。

以上事实，有协议书、审核价汇总表、结算单、情况说明等证据及双方当事人庭审陈述在卷佐证，一审法院予以认定。

本案争议焦点为：一、被告***结欠原告的工程款如何确定；二、被告**公司结欠***的工程款如何确定。

一、被告***结欠原告工程款的确定问题。

关于工程款是否下浮13%问题。经原告与被告***确认，原告分包施工工程的审计价款为5157285.26元，被告***认为应按照其与**公司的约定下浮13%，原告认为双方并无下浮条款的约定。一审法院认为，原、被告之间并未签订书面的施工合同，关于口头是否存在下浮13%的约定，双方均无证据予以证明。但从被告***与**公司的协议来看，***从**公司分包工程时工程款下浮13%，若***将其中部分工程分包给原告时不下浮，将会导致***支付给原告工程款，大于其从**公司获取的原告分包部分的工程款，在双方无其他明确债权债务的情况下，这一模式明显不符合常理。结合原告曾分包施工***承包的佳丰公司的其他工程（金山水城）也存在无书面合同但结算时工程款下浮13%的情形，一审法院认为双方口头约定了工程款下浮更符合客观事实，故一审法院对原告的主张不予采纳，原告分包施工工程的价款应为5157285.26元×87%=4486838.18元。

关于已付款及扣除费用问题。对于被告***已给付原告1460000元，审计费20000元、水电费50000元、分摊费19695元由原告承担，双方均无异议，上述费用应予以扣除。对于税费问题，原告认为应扣除195925.27元，被告***认为应扣除250000元，但原告在（2019）苏1112民初1655号案件的庭审笔录中陈述“庭前对账的时候，双方没有达成一致，但是有几项我方予以确认：……税金250000元认可……”，而原告在作出该陈述时审计报告早已完成，原告对于自己应承担多少税金系明知，但原告仍作出认可税金250000元的陈述，可见双方虽然在对账时没有完全达成一致，但对于部分项目进行了结算达成一致，原告并未举证证明对账存在胁迫等情形，故一审法院认定原告负担的税金应按照其自认的250000元计算。对于管理费问题，双方对金额45000元均无异议，原告认为管理费不应承担，但原告在（2019）苏1112民初1655号案件的谈话笔录中陈述“***说这个工程要我交给他45000元管理费，我认可”，可见双方对于管理费的承担进行了约定，故管理费45000元应由原告承担。

综上，被告***应给付原告工程款4486838.18元-已付款1460000元-审计费20000元-水电费50000元-分摊费19695元-税金250000元-管理费45000元=2642143.18元。

二、被告**公司结欠***工程款的确定问题。

关于被告**公司应付***工程款金额。双方对于食堂土建下浮10%后价款为6853199.81元均无异议，一审法院予以认定；双方对于东理实楼安装工程款下浮13%均无异议，但被告**公司确认扣除的专业分包价641650.8元是指配电箱货款，而**公司并未举证证明其公司支付了配电箱货款，该货款系原告支付了618100元，虽然两个金额不一致，但**公司是按照公式计算出来的，原告是按照实际发生金额支出的，故该专业分包价641650.8元不应在***的工程款中扣除，东理实楼安装工程款下浮13%后应为（4537448.38元+641650.88元）×87%=4505816.36元；双方对于东理实楼土建工程款下浮10%后为19821250.38元均无异议，但***认为工程款还应加上甲供材的10%为945737.3元，理由为**公司与材料供应商约定了材料款下浮10%，而**公司全额扣除了***的甲供材款，故甲供材下浮的10%应计入***的工程款。一审法院认为，双方协议第五条材料供应约定：本工程商品砼和钢材由甲方供应，商品砼价格按330元/㎡扣除，钢材价格按照“佳丰公司、**公司与天元钢材公司的购销合同”扣除。被告***并未提供证据证明**公司购买的材料进行了下浮，**公司与佳丰公司签订补充协议约定的“甲方指定价格的材料不下浮（钢材、砼不指定需下浮）”仅是工程款的结算方式，并不代表**公司在购买材料时供应商实际予以下浮，故一审法院对原告的意见不予采纳。综上，被告**公司应付***工程款金额为6853199.81元+4505816.36元+19821250.38元=31180266.55元。

关于被告**公司扣除***工程款金额，双方对管理费306220.3元、内墙乳胶漆131950元、检测不合格2180元均无异议，一审法院予以认定。关于开票的税金，双方对于4.29%的比例无异议，故税金应为31180266.55元×4.29%=1337633.43元。双方对于其他几项费用的金额均无异议，但被告***对于应否扣除及扣除多少有异议，一审法院逐项认定如下：

1、钢材款6257926.71元、混凝土款4250265元。被告***认为应扣除下浮的9%及保管费1%，一审法院对其意见不予采纳，理由已在上述东理实楼土建工程款应否加上***主张的甲供材下浮10%中陈述，不再重复。

2、水费83592.67元、电费129617.78元。经被告**公司当庭确认，该费用系整个工程的水电费而非***承包工程的水电费，故全部由***承担于法无据。被告***按照造价比例进行计算，认为水费为63105.12元、电费为97850.04元；被告**公司认为应套用造价定额计算，但并未举证证明具体计算方法及金额。因此，一审法院对被告***主张的金额予以认定。

3、墙地砖362572.69元。被告**公司陈述该费用包括两部分，一是墙地砖超供的费用，一是墙地砖加工费。关于超供问题，**公司提供的证据仅为单方制作的明细表及供应商的送货单，并不能证明材料全部用于***承包的工程；关于加工费问题，双方约定材料由**公司供应，那么**公司应提供符合施工的材料，若墙地砖需要采取切割等加工手段，在双方未有约定的情况下，该费用**公司主张由***承担，无事实及法律依据。因此，一审法院对**公司主张的墙地砖费用不予认定。

4、花岗岩211362.54元。被告**公司认为该费用系花岗岩材料费，被告***认为该费用系花岗岩加工费。根据***庭审陈述，***认为整个工程费用计算下来，**公司多扣除了211362.54元，故将该费用计入加工费。因此，***认为该费用是加工费，仅仅是根据自己单方计算的推测，并无相应的证据予以证明，故一审法院对其意见不予采纳，对花岗岩211362.54元予以认定。

5、社会保障费1500960.48元。社会保障费作为规费，虽然是建设工程费用或者造价的组成部分，但是根据建设工程费用计价项目中按比例计取的,施工企业为劳动者缴纳的养老保险费、医疗保险费和失业保险费等专项费用,是为保证施工企业的劳动人员得到社会保障而设立。本案中，***作为个人，并未取得建设工程施工资质，不是正规的施工企业，其不具备为员工缴纳社会保障费的主体资格，其没有证据证明其为员工缴纳了社会保障费，也就没有产生相应的建设费用。被告**公司主张扣除该费用，一审法院予以认定。至于**公司是否为其员工缴纳社会保障费不影响本案审理，若**公司未能足额缴纳，可由相关部门予以处理。

6、审计费500917.48元。双方虽然对该费用的承担没有约定，但双方在协议中约定了工程结算是按审计价进行下浮，那么审计费系工程结算中发生的必然费用，而审计是为了双方的利益，故审计费应由双方分摊。被告***在原一审中自认审计费200000元，在二审中自认300000元，在本案中又自认200000元，***并未举证证明其改变自认的依据，故一审法院采纳***不利于己的自认，认定被告***应承担审计费300000元。

7、分摊费197765元。双方协议中约定“现场临时施工道路、施工用水用电设施等由甲方统一安排，发生的费用按各单位工程造价占总价的比例分摊”。从被告**公司提供的审计报告部分明细可以看出，审计公司在审计工程款时已将临时费用进行计算，故***的工程款中应予以扣除该分摊费。

关于被告**公司辩称的***工程钢材超供，应扣除超供钢材款并按照合同约定进行罚款，但**公司并未提供充分证据证明钢材超供事实及超供原因等，故一审法院对其辩解意见不予采纳。

综上，被告**公司应给付***工程款31180266.55元-已给付款15128100元-管理费306220.3元-内墙乳胶漆131950元-检测不合格2180元-税金1337633.43元-钢材款6257926.71元-混凝土款4250265元-水费63105.12元-电费97850.04元-花岗岩211362.54元-社会保障费1500960.48元-审计费300000元-分摊费197765元=1394947.93元。

一审法院认为，被告**公司将工程违法分包给未取得建筑施工企业资质的被告***，***又将工程违法分包给未取得建筑施工企业资质的原告，上述合同均因违反法律禁止性规定而无效。但涉案工程已竣工验收，二被告应按照合同约定履行给付工程款义务。被告***应给付原告工程款2642143.18元及利息损失，被告**公司在欠付***1394947.93元的工程款范围内承担连带给付责任。因被告***未能及时给付工程款，原告要求自起诉之日（2019年6月3日）给付利息损失，符合法律规定，利息标准应分段计算，2019年6月3日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至给付完毕之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内给付原告***工程款2642143.18元及利息损失（以2642143.18元为基数，自2019年6月3日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至给付完毕之日止按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、被告江苏**建设工程有限公司对被告***的上述给付义务在1394947.93元范围内向原告***承担连带给付责任。

二审中，各方当事人均未提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据***与**公司的上诉，双方讼争工程款的下浮问题。***认为**公司对于材料供应商下浮材料10%应计入**公司给付的工程款中。但***并未有证据证明**公司供应的材料已实际下浮，故一审法院对该项事实的认定并无不当。对于社会保障费问题。社会保障费作为规费之一，是为保证施工企业的劳动人员得到社会保障而设立。本案中，***作为个人，并未取得建设工程施工资质，不是正规的施工企业，其不具备为员工缴纳社会保障费的主体资格，其没有证据证明其为员工缴纳了社会保障费，也就没有产生相应的建设费用。**公司主张扣除该费用，本院予以认定。至于**公司是否为其员工缴纳社会保障费不影响本案审理，若**公司未能足额缴纳，可由相关部门予以处理。对于审计费用的承担，***在案件审理过程中，并不否认应该承担相应的份额，这也符合建筑行业中按照相关工程份额进行相应分摊的原则，***在案件审理过程中也曾表示承担300000元，一审法院据此所作判决并无不当。对于***提出一审法院错扣花岗岩的切割费用27136元，并未提供相关事实，本院不予采信。**公司上诉称多供墙地砖问题，因只提供单方证据，其主张不予采信。对于审计费用应由***承担的理由，也不能成立。

综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。***与**公司的上诉理由均不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费***交纳的17355元，由***负担；**公司交纳的9435元，由**公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　谢　铭

审判员　姜　玲

审判员　张玉宽

二〇二一年六月一日

书记员　童　丹