某某、江苏东建投资建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2022）新40民终1005号 上诉人（原审原告）：***，男，1987年4月4日出生，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：***，新疆同济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，新疆同济律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏东建投资建设有限公司，住所地江苏省苏州市相城区黄街道兴业路9号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆西创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆西创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：伊犁新天煤化工有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市新华西路588号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，新疆领泽律师事务所律师。 上诉人***、上诉人江苏东建投资建设有限公司（以下简称江苏东建公司）因与被上诉人伊犁新天煤化工有限责任公司（以下简称伊犁新天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2022）新4002民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月3日立案后，经各方当事人同意，依法由审判员王帷嘉独任审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人***和**，上诉人江苏东建公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人伊犁新天公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决第四项，改判伊犁新天公司在欠付工程款588,251.08元范围内对其承担连带清偿责任。事实与理由：涉案工程前后有***、***两个实际施工人。案外人***系第一位实际施工人，（2021）新40民终407号判决书判令伊犁新天公司在欠付工程款范围内对***的工程款及利息承担连带清偿责任。第二位实际施工人***向法院起诉时，伊犁新天公司尚欠江苏东建公司工程款588,251.08元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，***作为实际施工人有权要求伊犁新天公司在剩余欠付工程款588,251.08元范围内承担连带清偿责任。 江苏东建公司辩称，伊犁新天公司与其就涉案工程已结算确认伊犁新天公司尚欠其工程款2,005,738.31元，但伊犁新天公司应在314,031.92元范围内承担连带责任。 伊犁新天公司辩称，***不是涉案工程实际施工人，其在本案不承担责任。涉案工程已结算，其尚欠江苏东建公司工程款1,388,251.08元，江苏东建公司还未开具发票。 江苏东建公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判其向***支付314,031.92元；2．撤销一审判决第二项，改判其以欠付工程款314,031.92元为基数，按照一年期贷款市场报价利率支付逾期付款利息；3．伊犁新天公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任。事实和理由：1．（2021）新40民终407号案件认定***系***离场后的实际施工人，故***与***施工的造价之和构成案涉项目总造价9,316,630元。***施工部分的造价已被生效法律文书确认为1,204,636.23元，则***施工部分的工程造价应为8,111,993.77元，不是一审认定的8,265,162.19元。***自认其将***施工部分的工程量一并与伊犁新天公司予以结算，结算事宜是由***实施的，且***对最终的结算价也无任何异议，现***又主张差额153,168.42元应由江苏东建公司承担，不应支持。且从***出具的***可知，因***案所产生的费用均由***承担，故***案所产生的工程款应直接从总造价中扣除，***无权要求江苏东建公司承担差额153,168.42元。2．其向***直接支付工程款3,606,011.5元、代为向劳务公司支付劳务费2,534,209.95元、代为支付商砼款964,615.05元。根据《项目内部承包责任书》约定，***应向管理人***支付工资50,000元，**补贴费900元，合计江苏东建公司已向***支付7,155,736.5元。扣减一审庭审中***有异议的13,640元，江苏东建公司已向***付款7,142,096.5元。3．一审法院未扣减***应承担的管理费等各项费用。首先，不论是江苏东建公司提交的《项目内部承包责任书》《授权委托书》《***》，还是《请款单》，***均同意江苏东建公司按照工程审定总价的2.5％即232,915.75元（计算方式：9,316,630元＊2.5％）扣减管理费。另，***在庭审中也表示同意按照2.5％支付管理费，故应扣减管理费232,915.75元。其次，根据2019年8月7日***出具的***，***自愿承担***案所产生的违约金、损失赔偿、诉讼费、交通费等费用。该***是***自愿出具，故由此产生的相关费用合计91,287.82元（72,345元＋18,942.82元）应由***承担。再次，结合***出具的***及本案事实，***施工价款所产生的税金401,317.38元应由***承担。综上，***施工造价8,111,993.77元，扣减江苏东建公司已付工程款7,142,096.5元、审计费177,917元、管理费232,915.75元、***案涉诉费用91,287.82元及税费401,317.38元，加上江苏东建公司应向***退还的税金247,572.6元，江苏东建公司仅欠***314,031.92元（包含应向***退还的税金247,572.6元）。4．江苏东建公司与***签订的《项目内部承包责任书》属无效合同，双方约定的有关逾期付款违约金条款也应无效，故一审法院判令其按照年利率9.5％支付逾期付款利息无事实及法律依据。且剩余未付款中包含了江苏东建公司应当给***退还的税金247,572.6元，税金并非工程款，不应按照工程款的标准计算逾期付款利息。另，涉案工程2018年11月20日竣工验收合格，根据双方约定，3％质保金即279,498.9元应待质保期一年届满后即2019年11月20日才应支付，故一审判决从2018年12月4日计算逾期付款利息错误。5．截止目前，伊犁新天公司仍存在欠付其工程款的事实，且本案系因伊犁新天公司未按时支付工程款引起诉讼，故伊犁新天公司应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。 ***辩称，1．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持”之规定，***与江苏东建公司就两项涉案工程均签订《项目内部承包责任书》，第五条第2款明确约定付款方式与建设施工合同一致。故涉案工程造价应按照江苏东建公司与伊犁新天公司审核的工程造价报告为准计算。***案系以新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司（以下简称鸿联咨询公司）出具的鉴定报告为依据确定造价，比江苏东建公司与伊犁新天公司通过万邦工程管理咨询有限公司（以下简称万邦咨询公司）核算的定价超出153,168.42元，这笔款项在***案中判令由江苏东建公司承担，故江苏东建公司不能将该部分款项转嫁给其承担。2．江苏东建公司提交的各项流水支付证明存在以下五点问题：（1）50,000元系发放项目经理***五个月的工资，但***于2018年6月进场施工，仅需支付三个月的工资即可，6月之前的两个月工资20,000元不应由其承担。（2）2018年11月12日，江苏东建公司向新疆安利达公司混凝土有限公司（以下简称安利达公司）支付的商砼款13,640元，该笔款项系***支付给江苏东建公司后，以江苏东建公司名义向安利达公司转付，以上事实有其提供的转付款凭证及微信截图予以证实。（3）江苏东建公司与安利达公司之间的民事诉讼发生于江苏东建公司第三次直接扣除***工程款之后，该案产生的诉讼费用、保全费、执行费用合计11,510元，江苏东建公司因自身原因未向安利达公司支付，故不应由其承担。（4）***已将2018年7月31日江苏东建公司向其转账的259,425.33元退回。（5）江苏东建公司2018年9月5日向安利达公司支付的材料款477,582元，***已在第二次工程款中扣除。排除上述五笔款项后，江苏东建公司无法证实其已支付工程款7,155,736.5元。另，***与江苏东建公司签订的《项目内部承包责任书》系无效合同，江苏东建公司无权扣除管理费。 伊犁新天公司辩称，其不应在欠付工程款范围内向***承担连带责任。相关诉讼费用也不应由其承担。 ***向一审法院起诉请求：1．判令江苏东建公司、伊犁新天公司支付其工程款1,321,922.37元（含应返还的税金345,950.48元）；2．判令江苏东建公司、伊犁新天公司向其支付逾期付款利息8,257.49元（以1,321,922.37元为基数，自2018年12月4日起，按照年利率4.75％计算至2019年1月22日止）及自2019年1月23日起，按照年利率9.5％计算至实际给付之日止的利息。 一审法院认定事实：2018年3月1日及2018年4月10日，伊犁新天公司将其20亿Nm³煤制天然气项目的液氮储罐基础工程及厂区排水工程陆续发包给江苏东建公司，并分别签订施工合同。合同签订后，由案外人***个人垫资开始施工，施工过程中因申请工程预付款未果，***于2018年5月22日离场停止施工后，由***继续完成施工，案涉工程于2018年11月20日竣工验收交付伊犁新天公司，现江苏东建公司与伊犁新天公司尚欠***工程款未支付完毕。另查明，案涉工程已向伊犁新天公司开具发票总额8,301,853.1元，***在伊宁市税务局预交税金总额262,536.26元，***向江苏东建公司缴纳税款445,584.51元。伊犁新天公司垫付审计费177,917元。***支出诉前保全费5000元、担保费2000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，因***无施工资质，故江苏东建公司与***签订的《项目内部承包责任书》应属无效。（2019）新4002民初3762号及（2021）新40民终407号民事判决书判决内容和庭审情况来看，***施工的部分管理收益，江苏东建公司无权从应付***的款项中扣除，故***施工部分造价应为8,265,162.19元。江苏东建公司主张已向***支付7,155,736.09元，但未提供有力证据证实其主张，故已付工程款应为7,111,273.3元。除去***已向伊宁市税务局预交税金总额262,536.26元及向江苏东建公司缴纳税款445,584.51元以外，***还享有增值税专票中累计可抵扣的税金468,369.22元，对于该笔可抵扣税金，江苏东建公司虽对数额有异议，但未提交证据加以佐证，故对***享有增值税专票中累计可抵扣的税金468,369.22元予以支持，即江苏东建公司应向***返还税金数额为345,950.48元（***预交税金262,536.26元＋***已向江苏东建公司缴纳税款445,584.51元＋增值税专票中累计可抵扣税金468,369.22元-***应承担的增值税739,357.28元-附加税91,182.23元）。综上，江苏东建公司应向***支付1,321,922.37元（工程总造价8,265,162.19元-已付工程款7,111,273.3元-伊犁新天公司垫付审计费177,917元＋江苏东建公司应向***返还税金345,950.48元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定及***和江苏东建公司之间的结算约定，***的利息主张予以支持。根据***案判决结果，伊犁新天公司仅在江苏东建公司欠付案外人***工程款范围内承担连带清偿责任，故对***请求伊犁新天公司承担连带清偿责任的主张不予支持。依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第二款、第三款、第七百九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、江苏东建公司于判决生效十日内向***支付工程款1,321,922.37元；二、江苏东建公司于判决生效十日内向***支付逾期付款利息8,257.49元（自2018年12月4日至2019年1月22日，按照年利率4.75％计算）及自2019年1月23日至实际给付之日止按照年利率9.5％计付的利息；三、江苏东建公司于判决生效十日内向***支付财产保全担保费2000元；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取8,394.81元，由江苏东建公司负担。诉前保全费5000元，由江苏东建公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 江苏东建公司提交以下证据：1.2022年12月15日形成的已付款对账明细一份（原件）、2018年9月1日形成的《请款单》两份（原件），拟证明***认可已付款7,109,686.09元，***不认可江苏东建公司支付安利达公司涉诉费用11,510元、***工资2万元及****补贴900元。请款单可以证实江苏东建公司向***支付每笔款项时均扣除2.5％管理费、****补贴900元、2018年4月10日-2018年9月11日***工资合计5万元，***均签字认可。 ***质证认为：其认可已付款7,109,686.09元（包含***三个月工资3万元）。两份请款单真实性认可，证明目的不认可。请款单是2018年9月1日形成，当时***并未提起诉讼，故***认为***应承担的费用按照***与江苏东建公司的合同约定，先由江苏东建公司扣留，***与***再具体算账，请款单形成后***提起诉讼，生效判决已经认定了***实际施工人身份，故***工资应按照施工阶段进行划分，其中两个月是***施工期间，故***该两个月工资2万元不应由其承担。同理，***施工部分的税金、管理费均与其无关，其不应承担。***向伊宁市税务局预交税金262,536.26元及向江苏东建公司缴纳税款445,584.51元，该两部分已包含2％企业所得税，剩余0.5％管理费因合同无效其不应承担。 2．应扣***费用明细表一份及财务相关附件16页（原件），拟证明其出庭应诉***案产生的相关费用合计18,942.82元，***出具***承诺由其承担。 ***质证认为：序号1对应的50元不认可，发票是出租车票，文印社加盖印章，且是在***案之前产生；序号2、3对应的78元、24元快递费不认可，24元快递是邮寄到伊犁州，但收件人是***，78元是寄到哪里不清楚，且不知道邮寄的是什么。序号4、5、6真实性不认可，高铁票是从苏州到南京南站，反映不出与***案有关，故其不应承担。序号7对应的是机票、保险，反映不出出发地和目的地，也体现不出起飞日期，故不予认可。序号8、9、10、11费用合计16,325.31元不认可，是江苏东建公司自行计算，没有任何证据，亦未提供计算方式。 3.2018年7月11日到2019年8月22日期间的14份完税证明，拟证明江苏东建公司因涉案项目缴纳企业所得税15,118.94元、个人所得税75,594.67元。与其上次法庭调查过程中提交的税金明细表中《实际开票金额8,301,853.1元需承担的税金》中“外地预缴企业所得税”及“外地预缴个人所得税”金额一致。 ***质证认为：以上14份完税证明是其一审提交法庭的证据，故真实性认可。***确实缴纳企业所得税15,118.94元、个人所得税75,594.67元，但这两种税种是预缴，待工程决算后，即收入减去成本后，确定工程是否盈利，有盈利才产生以上两种税，如果没有利润，税务部门应将该税金退还江苏东建公司。现***提供的成本发票合计8,412,375.34元已大于***施工的工程造价8,265,126.19元。***承揽的工程未盈利，故以上两项税金税务部门会退还江苏东建公司。 本院认证：2022年12月15日形成的已付款对账明细及2018年9月1日形成的两份《请款单》真实性***不持异议，故其真实性本院予以认定。扣***费用明细表及财务相关附件16页，均反映不出与***案的关联性，且缺乏计算依据，故该项费用本院不予认定。2018年7月11日至2019年8月22日期间的14份完税证明，***对其真实性不持异议，本院对其真实性予以认定。 本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，伊犁新天公司作为甲方与作为乙方的江苏东建公司签订的《厂区排水工程施工合同》《液氮储罐基础工程施工合同》第二部分合同条款的14.3.2条第（2）款约定“发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”。 作为甲方的江苏东建公司与作为乙方的***签订的《项目内部承包责任书》第四条第2款约定“在本合同签订前，乙方应对建设单位资信情况、工地现场情况、甲方与建设单间的合同约定以及履约风险进行了全面分析和理解。乙方接受并积极兑现甲方与建设单位的各项约定和承诺，并承担甲方与建设单位履约过程中的一切风险，特别是合同性质、承包范围、工作内容、付款方式、质量、安全、工期、违约责任与索赔、保修期等”。第六条第3.1款约定，甲方收到建设单位拨付的工程款后扣除税金、规费、垫付人员工资等（包括甲方管理费用税率）项目成本以及管理收益后按甲方按本条第3.3款约定拨付给乙方（若建设方实际支付给甲方的工程款比例或付款时间与建设工程施工合同约定不一致，则甲方有权根据此做相应调整，乙方不得有任何异议），甲方支付额度不高于甲方从建设单位处已取得的该项目工程款。第3.3款约定，必须按照甲方财务核算要求及时向公司财务部门提供项目成本票据，提供的成本费用票据必须真实有效，不得弄虚作假、不得提供虚假发票。否则，甲方将暂停支付全部应付款项，乙方须重新提供合格发票并承担开票额10％的违约金。 2019年8月7日，***给江苏东建公司出具一份***，该***载明“为保证贵公司在***诉贵公司与伊犁新天煤化工有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（案涉工程为年产20亿N立方米煤制天然气项目厂区排水工程、1000立方米液氮储罐基础工程）利益不受到损害。我***如下：一、我方要求贵公司委托安徽净源律师事务所代理此案（我方指定该所律师***为委托代理人）。该所律师在代理此案中包括但不限于律师费、差旅费等一切费用均由我方承担与贵司无关。包括贵司来往人员（协调、调档、协助）差旅费等一切费用。二、我方自愿承担该案及该案反诉案（若有）的判决书（或调解书）导致贵司承担的包括但不限于违约金、损失赔偿、诉讼费等所有费用。三、上述一、二条款项的费用，由我方在费用产生当天全额支付给贵司。贵司也可在支付给我方的任何款项中扣除。若有不足部分款项，贵司仍可向我方追索。特此承诺”。 ***于2018年5月22日离场，***系***离场后的实际施工人。 （2019）新4002民初3762号民事判决书判决：一、江苏东建投资建设有限公司于判决生效后十日内支付***工程款1,204,636.23元；二、江苏东建投资建设有限公司于判决生效后十日内支付***逾期付款利息34,934元（自2018年11月21日至2019年7月18日，按年利率4.35％计算）；三、江苏东建投资建设有限公司于判决生效后十日内支付***鉴定费17,000元、财产保全保险费7323元，合计24,323元；四、伊犁新天煤化工有限责任公司在欠付工程款1,827,821.31元的范围内对第一项、第二项承担连带清偿责任；五、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取10,671元，由***负担2583元，由江苏东建投资建设有限公司负担8088元。诉前保全费5000元，由江苏东建投资建设有限公司负担。（2021）新40民终407号民事判决书维持该一审判决。江苏东建公司主张，根据***的约定，该判决确认由其承担的72,345元（利息34,934元＋鉴定费17,000元＋财产保全保险费7323元＋案件受理费8088元＋诉前保全费5000元），应由***负担。 （2021）新40民终407号生效判决根据万邦咨询公司审核报告认定案涉工程总造价为9,316,630元，其中***施工工程造价为1,204,636.23元，***施工工程造价系依据鸿联咨询公司出具的鉴定意见书认定。 2018年9月1日《请款单》应扣部分载明“扣**6-8月**补贴900元”；另外一份同一日期的《请款单》应扣部分载明“扣***每月工资按协议约定10,000元／月（18.4.10-18.9.11）”。***在两份请款单上均签字确认。 涉案工程2018年11月20日竣工验收。伊犁新天公司支付审计费177,917元，***对承担该费用不持异议。 2022年7月8日庭审中，***对江苏东建公司代付****补贴费900元计入已付工程款无异议。2022年12月15日，双方对账后，江苏东建公司主张已付款为7,142,096.09元（向***直接支付工程款3,606,011.09元＋代付劳务公司劳务费2,534,209.95元＋代付商砼款950,975.05元＋代付***工资50,000元＋代付****补贴900元）。***认可已付款为7,109,686.09元［向***直接支付工程款3,606,011.09元＋代付劳务公司劳务费2,534,209.95元＋（代付商砼款950,975.05元-商砼涉诉费用11,510元）＋代付***工资30,000元］。 双方均认可质保金为工程造价的3％，质保期为一年。 若本院裁定***施工的工程造价为8,111,993.77元，江苏东建公司主张应退还***税金267,276.39元［***向伊宁市税务局预交税金262,536.26元＋***向江苏东建缴纳税款445,584.51元＋增值税专票累计可抵扣税金464,128.19元-合计904,972.58元（***应承担增值税726,710.33元＋城建税50,869.72元＋教育附加税21,801.31元＋地方教育附加税14,534.21元＋印花税2,433.6元＋***在伊宁市预交的企业所得税及个人所得税88,623.41元）］，***主张江苏东建公司应退还其税金360,140.82元［***向伊宁市税务局预交税金262,536.26元＋***向江苏东建缴纳税款445,584.51元＋增值税专票累计可抵扣税金468,369.22元-合计816,349.17元（***应承担增值税726,710.33元＋城建税50,869.72元＋教育附加税21,801.31元＋地方教育附加税14,534.21元＋印花税2,433.6元）］。 本院认为，本案争议焦点为：一、工程造价问题；二、已付款问题；三、***案各项费用91,287.82元、***案税金、管理费问题；四、关于退税数额及利息问题；五、关于伊犁新天公司责任问题；六、关于利息问题。 关于争议焦点一。***主张其施工部分的工程造价为8,265,162.19元（案涉项目总造价9,316,630元-***施工部分的造价1,204,636.23元＋153,168.42元），其中153,168.42元系比对鸿联公司鉴定意见与万邦公司审核报告后，鸿联公司多给***计算的工程量产生的价款，该笔款项在（2021）新40民终407号案件中判令由江苏东建公司承担，故江苏东建公司不能将该部分款项转嫁给其承担。江苏东建公司主张***施工部分的工程造价为8,111,993.77元（案涉项目总造价9,316,630元-***施工部分的造价1,204,636.23元），***自认其将***施工部分的工程量一并与伊犁新天公司予以结算，结算事宜是由***实施的，且***对最终的结算价也无任何异议，现***又主张差额153,168.42元应由江苏东建公司承担，不应支持。从***出具的***亦可知，因***案件所产生的费用均由***承担，故***案所产生的工程款应直接从总造价中扣除，***无权要求江苏东建公司承担差额153,168.42元。对此，本院认为，***主张经比对万邦公司审核报告，鸿联公司多给***计算了工程量，其该项主张系想要推翻已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”之规定，（2021）新40民终407号生效判决系依据各方均认可的监理会议纪要确定***施工部分造价，***未能提供证据推翻该事实认定，且其对涉案工程总造价为9,316,630元并无异议，故***施工部分工程造价为8,111,993.77元（案涉项目总造价9,316,630元-***施工部分的造价1,204,636.23元），一审判决对此认定不当，本院予以纠正。 关于争议焦点二。江苏东建公司主张已付款为7,142,096.09元（向***直接支付工程款3,606,011.09元＋代付劳务公司劳务费2,534,209.95元＋代付商砼款950,975.05元＋代付***工资50,000元＋代付****补贴900元）。***认可已付款为7,109,686.09元［向***直接支付工程款3,606,011.09元＋代付劳务公司劳务费2,534,209.95元＋（代付商砼款950,975.05元-商砼涉诉费用11,510元）＋代付***工资30,000元］。对有争议的付款，本院分述如下： 1．江苏东建公司主张代付商砼款950,975.05元中，***对江苏东建公司2021年2月9日一并支付给安利达公司的商砼款343,392.55元中的涉诉费用11,510元不予认可。***主张因江苏东建公司自身原因导致与安利达公司产生纠纷，故其中诉讼费、保全费及执行费合计11,510元其不予认可。对此，本院认为，江苏东建公司与安利达公司之间的混凝土供应合同纠纷经法院调解并出具调解书，江苏东建公司自愿向安利达公司履行该商砼款后，因江苏东建公司未按照调解书约定向安利达公司支付，由此产生的相应诉讼成本11,510元应由江苏东建公司自行承担。 2．***工资50,000元（2018年4月10日至2018年9月11日），***仅认可其进场后***三个月工资30,000元。江苏东建公司主张2018年9月1日***填写的《请款单》可以证实***同意扣除***工资50,000元。对此，本院认为，***对该请款单真实性无异议，该请款单系***离场后形成，***若认为***施工期间***的工资不应由其承担，其在该请款单上应提出异议，故本院认定***五个月工资50,000元应由***承担。 3．****补贴900元。二审庭审中，***对该笔费用予以认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款“有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的”之规定，***对该笔费用的自认不符合撤销的法律规定。且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”之规定，***关于该笔费用的自认，产生的法律后果系江苏东建公司无需举证证明，故该笔费用应由***承担。 综上，江苏东建公司已付款为7,130,586.09元（向***直接支付工程款3,606,011.09元＋代付劳务公司劳务费2,534,209.95元＋代付商砼款950,975.05元＋代付***工资50,000元＋代付****补贴费900元-商砼涉诉费用11,510元）。 关于争议焦点三。关于***案各项费用91,287.82元（生效判决书确认费用72,345元＋交通费、邮寄费等费用18,942.82元）承担问题。根据2019年8月7日***出具的***，以上费用应由***承担，但东建公司主张的交通费、邮寄费等费用18,942.82元因证据不足，不予支持。（2021）新40民终407号判决确认由江苏东建公司承担的费用72,345元（利息34,934元＋鉴定费17,000元＋财产保全保险费7323元＋案件受理费8088元＋诉前保全费5000元），本院认定应由***负担。 关于管理费问题。转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏、自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。综上，江苏东建公司主张的管理费本院不予支持。 关于***案税金问题。***与江苏东建公司对于税票问题未进行约定，无约定依法定，***获取工程款后，应履行向江苏东建公司开具发票的义务。对此，江苏东建公司可与***另行解决。其主张由***承担，本院不予支持。 关于争议焦点四。关于退税数额问题。江苏东建公司主张应退还***税金267,276.39元［***向伊宁市税务局预交税金262,536.26元＋***向江苏东建缴纳税款445,584.51元＋增值税专票累计可抵扣税金464,128.19元-合计904,972.58元（***应承担增值税726,710.33元＋城建税50,869.72元＋教育附加税21,801.31元＋地方教育附加税14,534.21元＋印花税2,433.6元＋***在伊宁市预交的企业所得税及个人所得税88,623.41元）］，***主张江苏东建公司应退还其税金360,140.82元［***向伊宁市税务局预交税金262,536.26元＋***向江苏东建缴纳税款445,584.51元＋增值税专票累计可抵扣税金468,369.22元-合计816,349.17元（***应承担增值税726,710.33元＋城建税50,869.72元＋教育附加税21,801.31元＋地方教育附加税14,534.21元＋印花税2,433.6元）］。双方存在争议的系“增值税专票累计可抵扣税金”“***在伊宁市预交的企业所得税”“***在伊宁市预交的个人所得税”。对此，本院分述如下： 1．关于“增值税专票累计可抵扣税金”数额问题。江苏东建公司主张增值税专票累计可抵扣税金464,128.19元，***主张增值税专票累计可抵扣税金468,369.22元。一审中***提供了《成本发票汇总表》及相应发票，江苏东建公司对此并无异议。二审中，江苏东建公司主张建筑行业营业税改增值税之前，营业税税率是3％，营业税改增值税之后税率是9％，为了不损害国家利益，建筑行业一般都控制营业税税负率在3％（也就是说项目一定要交税在3％，进项抵扣率最多6％），进项超过6％部分不予抵扣也不予以返还，故《成本发票汇总表》序号12及序号23的两张发票其不认可。对此，江苏东建公司未提供税法的相关依据，故其该项主张本院不予支持。 2．关于“***在伊宁市预交的企业所得税”及“***在伊宁市预交的个人所得税”应否扣减问题。***主张企业所得税15,118.94元及个人所得税75,594.67元是预缴，工程项目有盈利才产生以上两种税，如果没有利润，税务部门应将该上述税金退还江苏东建公司。现其提供的成本发票8,412,375.34元已高于其主张的工程造价8,265,126.19元，故该两项税金税务部门应退还江苏东建公司。对此，本院认为，考虑到证据距离问题，以上两项税金是否退还江苏东建公司，江苏东建公司可以举证证实，故在江苏东建公司未提供证据证明情况下，该两项税金不予扣减。 综上，应退还***的税金为360,140.82元。 关于退税金的利息问题。***主张江苏东建公司在收到每张成本发票的次月就应向其退还相应税金，江苏东建公司主张双方经诉讼清算，清算后才能确定是否退税及退税金额，故退税金的利息不应支持。对此，本院认为，双方对退税金问题无约定，故***主张的退税金的利息不予支持。 关于争议焦点五。如前所述，本院认定***施工的工程造价为8,111,993.77元，减去江苏东建公司已付款7,130,586.09元、***案***应承担的72,345元、***同意扣减的审计费177,917元（伊犁新天公司垫付），江苏东建公司尚欠***工程款731,145.27元（8,111,993.77元-7,130,586.5元-72,345元-177,917元）。伊犁新天公司自认尚欠江苏东建公司工程款1,388,251.08元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，***主***新天公司在588,251.08元范围内对其承担连带清偿责任，并无不当，本院予以支持。 关于争议焦点六。***主张《项目内部承包责任书》第四条第2款约定及《厂区排水工程施工合同》《液氮储罐基础工程施工合同》第二部分合同条款14.3.2条第（2）款的约定是双方真实意思表示，故利率标准应按照约定执行。对此，本院认为，首先，《厂区排水工程施工合同》《液氮储罐基础工程施工合同》第二部分合同条款的14.3.2条第（2）款约定“发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”，该约定中合同双方特指的“最终结清证书”不明确，***亦未举证证明最终结清证书为何物以及出具时间。其次，结合《项目内部承包责任书》的第六条第3.3款约定，该责任书第四条第2款约定不具有引致适用《厂区排水工程施工合同》《液氮储罐基础工程施工合同》第二部分合同条款14.3.2条第（2）款的作用。最后，涉案工程2018年11月20日竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”、第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，应以2018年11月21日起计算欠付款利息，但一审***主张从2018年12月4日起计算利息，是对其自身民事权利的处分，本院予以认定。根据双方约定，工程欠款中3％质保金即243,359.81元（8111993.77×3％）质保期一年届满后支付，故欠付工程款731,145.27元中243,359.81元质保金利息起算时间为2019年11月21日。 综上所述，江苏东建投资建设有限公司及***的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款、第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十三条之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2022）新4002民初2192号民事判决第三项； 二、撤销新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2022）新4002民初2192号民事判决第四项； 三、变更新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2022）新4002民初2192号民事判决第一项为江苏东建投资建设有限公司于判决生效十日内向***支付工程款731,145.27元； 四、变更新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2022）新4002民初2192号民事判决第二项为江苏东建投资建设有限公司于判决生效十日内向***支付工程款欠款731,145.27元的利息（以487,785.46元为基数自2018年12月4日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，自2019年8月20日至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；243,359.81元质保金自2019年11月21日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际付清之日止）； 五、江苏东建投资建设有限公司于判决生效十日内向***退还税金360,140.82元； 六、伊犁新天公司在588,251.08元范围内对江苏东建公司欠付***的工程款承担连带清偿责任； 七、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8,394.81元，诉前保全费5000元，二审案件受理费23,628元，合计37,022.81元，由江苏东建投资建设有限公司负担20,222.4元，***负担16,800.41元。 本判决为终审判决。 审 判 员　王　　 帷　　 嘉 二〇二三年二月十三日 法官助理　肖　　　　　　梅 书 记 员　妮尕尔阿依吐尔逊