某某、南通华安建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）苏06民终3332号

上诉人（原审原告、反诉被告）:南通华安建设工程有限公司，住所地海安市长江中路85号附1号，实际经营地海安市西城街道开元大道55号。

法定代表人：罗国平。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：南通华茂数控机床有限公司，住所地海安市开发大道（通榆东路东侧）。

法定代表人：王**。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：王**，女，1970年10月5日生，住所地海安市胡集街道园庄村八组98号。

上诉人南通华安建设工程有限公司（以下简称华安公司）因与被上诉人南通华茂数控机床有限公司（以下简称华茂公司）、王**建设工程施工合同纠纷一案，不服海安市人民法院(2019)苏0621民初193号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

华安公司上诉请求：撤销一审裁定。事实和理由：1.当事人有权根据事实和法律确定自己的主张。我司有相反证据足以推翻人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，法律并未规定我司必须通过审判监督程序推翻原判决。我司依据一审法院在执行过程中查明的事实，结合法律规定提出主张，法院应审查该主张能否成立。根据法院关于华茂公司位于海安县城东镇南阳村12组的房地产公告，案涉房屋面积超过土地使用面积。可见政府部门是按照华茂公司实际缴纳入地出让费来出具相关许可，而不是按照厂房实际发放土地使用权证书。如果按照发证面积，华茂公司无法使用厂房。2.一审判决程序违法。我司一审举证并变更诉讼请求后，法院未组织开庭而是直接判决，显然违反法律规定。即使对我司主张不予支持，也不应驳回起诉。

华茂公司、王**未答辩。

华安公司向一审法院起诉请求：1.判令华茂公司给付A、B厂房的工程款3,232,028元，并从2017年8月1日起，以所欠工程款为基数，按照年利率6%计算支付逾期付款利息损失直至付清为止；2.华茂公司支付代垫检测费42,600元；3.王**对华茂公司的上述债务承担连带责任；4.判令华茂公司、王**共同支付办公楼工程款2,918,461元（含增加工程量18,464.1元），并从2017年8月1日起，以所欠工程款为基数，按年利率6%计算支付逾期付款利息损失直到付清为止。2021年3月11日，华安公司变更诉讼请求为：1.确认2011年1月23日、3月30日双方签订的建设工程施工合同无效；2.判令华茂公司支付工程款6,150,489元（其中A、B厂房3,232,028元、办公楼2,918,461元，具体以造价鉴定价格为准），并自2017年8月1日起按照年利率6%计息支付逾期付款利息直到付清为止；3.判令华茂公司支付代垫检测费46520元；4.判令华安公司对案涉工程享有优先受偿权；5.王**对华茂公司上述债务承担连带责任。

华茂公司向一审法院反诉请求：1.华安公司提供A、B厂房施工资料、竣工验收资料；2.判令华安公司按实际完成合格的工程量占总工程量比例乘以合同约定的价格，扣除合同结算价10%进行结算；3.判令华安公司自2011年7月13日起至案涉工程验收合格实际交付时止，每日按合同工程总价款的0.6%支付违约金，工程总价款以实际审计为准（暂定违约金300万元）。

一审法院认定事实：2011年1月23日，华安公司、华茂公司就华茂公司的两幢厂房（A幢、B幢）施工签订《建设工程施工合同》（以下简称厂房合同），合同约定华茂公司将其两幢标准厂房发包给华安公司施工，承包方式为大包（包土建、水电安装等）；开工日期为2011年1月23日（以开工报告为准），竣工日期为2011年5月8日，合同工期总日历天数120天；工程价款376万元；华茂公司派驻工程师朱建军，职责为巡视督促；华安公司采购合格材料，方可进入施工现场，并提供合格证及相关手续。雨天及自然灾害顺延。合同价款的其他调整因素约定，设计变更及华茂公司确认增加的工作量，按造价部门文件按实结算。关于工程（进度款）支付，双方约定基础完工付30万元，竣工验收出具竣工报告付工程款的90%，余款的5%二次开工前支付，还有5%作为工程保证金，保修期3年。

2011年3月30日，双方就华茂公司办公楼的建设施工另行签订了《建设工程施工合同》（以下简称办公楼合同）。合同约定，承包方式为包工包料；开工时间2011年4月1日，竣工时间为2011年9月28日，合同工期总日历天数180天；合同价款为338万元（若能保质保量按期交付使用奖励5万元）。双方约定基础完工付48万元，主体封顶付80万元，竣工验收报告交付后付60万元，余款2012年春节前付清，留5%作为保修金1年内付清。双方还约定，门卫室两间由华安公司按华茂公司提供的图纸施工，经华茂公司代表、监理鉴证按造价部门文件按实结算工程款；华安公司提供的材料，经华茂公司代表、监理确认，且经有权部门检测合格后方可使用。此外，双方还签订了《房屋建筑工程质量保修书》，对保修事项进行了约定。

2011年4月1日，华茂公司取得上述两幢厂房的开工报告。根据开工报告的记载，厂房工程计划开工日期为2011年4月1日，计划竣工日期为2011年7月1日。上述开工报告有华安公司、华茂公司加盖的印章、施工方项目经理王爱平及建设方朱建军的签名。华安公司据此主张厂房实际开工时间为2011年4月1日，但华茂公司主张实际开工日期为协议签订之日。

2011年4月3日，华茂公司取得办公楼工程的开工报告，根据开工报告记载，办公楼工程计划开工日期为2011年4月5日，计划竣工日期为2012年12月31日。上述开工报告有华安公司的印章及项目经理王爱平的签名，有监理单位及项目负责人签名。

上述厂房合同中就工程（进度款）支付约定中的“二次开工前支付”即办公楼开工。

施工期间，因涉及暗沟、基础深埋、厂房总高度调整等事项，施工中发生了部分工程设计变更。其间，华茂公司先后于2011年4月16日付给华安公司工程款30万元，于2011年5月19日付给华安公司48万元。双方共同确认，上述两笔款项实际为上述两份合同所涉厂房工程及办公楼工程的首付进度款。

2011年5月26日，双方签订补充协议，约定，1.工程工期推迟到2011年7月12日，若华安公司提前交付，则华茂公司每天支付华安公司奖金5000元；若华安公司违反上述约定期限，华安公司逾期1天，则按工程总造价的0.6%计算违约金，同时，不能免除华安公司履行合同所有条款的义务；2.本工程安全措施费由华茂公司先行垫付，在支付华安公司工程款时，华茂公司按比例扣除安全措施费；3.主合同的其他条款仍继续履行。

2011年6月24日，因华安公司未能按照合同约定的进度完成施工且不能按期交付工程，华安公司向华茂公司书面承诺并提供A、B厂房进度表。其中，A厂房中，12米以下墙体于7月4日施工结束、13.48米以下墙体7月10日施工结束、补脚手洞7月14日完工、中间验收7月15日完成、内墙粉刷7月25日完成、钢结构制作安装7月30日完成、外墙粉刷及地坪8月5日完成，承诺满足华茂公司于8月10日后安装设备，8月20日前油漆粉刷完成，竣工验收交付资料为8月20日前；B厂房3.5米以下墙体7月5日完成、7.5米以下墙体7月15日完成、12米以下墙体7月25日完成、13.6米以下墙体7月30日完成、中间验收8月1日、钢结构制作安装及内墙粉刷8月10日完成、外墙粉刷及内墙脚手架拆除8月20日完成、地坪8月25日完成、油漆涂料及竣工验收交付资料于2011年8月30日前完成。该进度表后附内容为:“……现承诺严格按计划实施完毕，如不能按上述时间交付厂房，工程量价款结算参照合同价款下浮10%，并承担违约责任。如不能按上述进度完成施工任务，华茂公司有权单方解除合同。如华茂公司解除合同，施工方无条件撤离工地，对已完成工程量结算参照合同价款下浮10%结算，并承担违约责任。”上述文件由张月进、汤重立签名。

2011年6月28日，华安公司出具《关于华茂公司办公楼施工进度一览表》，承诺办公楼施工进度。具体承诺的内容为：“因施工方未能按照协议约定完成施工任务，现施工单位承诺，1.华茂公司同意使用南通宝钢、上海剑龙、上海深特品牌钢材，施工单位确保工程验收（发包方予以协助），如不能通过验收，造成损失由施工单位承担；2.施工单位严格按照上述承诺时间完成施工任务，如不能按期完成，工程结算价参照合同价下浮10%结算；3.施工单位不能按照上述进度施工，华茂公司有权单方解除合同，施工方无条件撤场，对已经完成的工作量参照合同价下浮10%计价，同时华茂公司有权按照合同约定追究违约责任；4.通过验收并提交竣工验收资料后付款60万元；5.原签订协议仍有约束力。”华安公司具体承诺的工期为，2011年7月10日前一层主体施工完毕；7月20日前二层主体施工完毕；7月30日前三层主体施工完毕；8月10日前四层主体施工完毕，一层墙体施工完毕；8月20日前二层墙体施工完毕；8月30日前，屋架施工完毕，三层施工完毕；9月10日前，四层施工完毕，屋面施工完毕，完成中间验收；10月10日前内粉刷完毕；10月20日前外粉刷完毕、安装完毕、内外装修完毕，油漆涂料施工完毕；10月30日前通过竣工验收交付竣工验收资料（如遇雨天累计超过10天工期相应顺延）。汤重立及张月进在承诺书上签名。

2011年8月22日，华安公司向华茂公司提交申请报告，要求增加A、B厂房工程款。该报告的主要内容为：（1）华安公司承建的A、B厂房合同报价为376万元。由于其工作人员失误，在预算工程量时缺项漏项较多，将厂房行车梁约35万元、钢结构约135.68万元漏报，只按照土建工程来核算工程价格，“即2,334,439.76元×2＝4,668,879.40元下浮19.4%（即376万元），按目前现状，华安公司无法施工。”2011年3月前同类工程价大约是每平方米900～950元，海安县内按进度支付工程款大致在总预算价的13%～17%左右下浮。工程合同价严重低于成本价，请求适当调整工程价款。（2）鉴于目前的施工状况，建设单位须变更工程款付款的时间，以确保工程尽早交付使用。（3）由于工程价严重低于成本价，“8月22日前制裁施工单位按结算价下浮10%的措施以及2011年5月18日的补充协议应予取消。”（4）如以上条件获得华茂公司满足，华安公司将加大人力物力，加快施工进度（除雨天外），确保A厂房10月20日～25日，B厂房10月30日，办公楼12月31日交工。该申请报告由朱建军签收。

2011年11月15日，华茂公司致函华安公司，其内容为：“……工程于2011年1月23日开工，2011年5月8日竣工，可是至今未能完工。其间我公司多次派员督促并发函催促均无结果。考虑你公司在约定的工期内确实不能完成，于是在2011年5月26日签订补充协议1份，协议将工期推迟至2011年7月12日，你方在约定的期限内仍未能完工。又于2011年6月24日排了1份厂房进度表，将工期再次推迟至2011年8月20日；同时约定若在2011年8月20日不能按期交付厂房，工程量价款结算参照合同价下浮10%，并承担违约责任……在甲乙双方约定的2011年8月20日到期后你公司仍然没能按期交付厂房。后于2011年6月28日再次商谈，并约定于2011年10月30日前通过竣工验收并交付竣工验收资料，你公司还是一如既往未能履约。你公司多次违约已给我公司造成无法估量的损失，并将我公司的生产计划完全打乱。2011年8月4日，我公司已就赔偿损失等事宜函告你方，你方在收到此函后既不回复也不履约。2011年10月13日，我公司在忍无可忍的情况下要求你公司无条件撤离工地，你公司请求再给你们最后一次机会，于是你公司又写了1封承诺书，并承诺A厂房于2011年11月15日交甲方安装设备，若不能按时完成则自愿将施工人员撤离现场，不结算工程款，工地上的设备、脚手架等待甲方工程结束后，在甲方同意的情况下方可撤离施工现场。……你公司已完全具备无条件撤离工地的条件，现限你公司在3日内就此函回复我公司，否则视为你公司已经同意无条件撤离工地并赔偿我公司的所有损失。”

华安公司收到此函后，于2011年11月17日回函华茂公司称：“我公司承接的办公楼工程已于2011年11月1日顺利封顶，根据我们和贵公司的合同约定，应该支付我公司封顶工程款80万元。经我公司多次催要，至今无果。导致厂房不能及时封顶，（根据）贵公司的来函中，（有）相关内容不属实，我公司不予确认。请接函后3天内将工程款汇入我公司帐户，否则一切后果由贵公司承担。”

2011年12月11日，双方进行了协商并形成会议纪要。纪要主要包括以下内容：（一）华安公司承诺的工程计划12月13日钢梁进场，12月18日前安装完成；12月18日～23日前完成C型钢安装；12月26日至2012年元月2日前做好盖瓦前准备工作；2012年元月2日前开始盖瓦，4天内完成盖瓦；2012年元月6日开始做地坪，华茂公司须及时提供设备安装基础图，元月22日前完成地坪；B厂房、办公楼及A厂房涂料散水春节后施工；门窗2012年元月22日前施工完毕；A厂房除涂料散水外按照图纸施工完毕；春节后正月16日开工2周内完成室内涂料施工。在施工期间如遇雨雪天气或恶劣天气相应顺延工期。华茂公司认可上述进度计划。（二）华安公司要求华茂公司按照12月9日会议精神（双方均未提供该会议的有关资料）先行拨付80万元。资金具体使用及拨付时间为，12月13日前拨付52万元用于解决人工工资，华安公司在12月12日前将施工人员的工资单及身份证复印件交付华茂公司；钢梁进场拨付20万元；瓦工进场施工时拨付8万元。华茂公司在认可华安公司的施工计划的同时，认为80万元工程款要按照施工进度付款。（三）最后形成的一致意见，按照华安公司提出的施工计划，华茂公司于2011年12月13日前支付50万元用于发放施工人员工资，钢梁进场后（7.5米的大梁不低于12根）支付10万元工程款，其余20万元A厂房2012年元月22日前基本完成施工后2日内支付。如仍不能按照计划施工，则华安公司无条件撤场，工程款不予结算。此后，华茂公司于2012年12月15日支付华安公司60万元，华安公司尚未按上述约定于2012年1月22日前基本完成A厂房的施工。华茂公司也未支付华安公司其余20万元。

2012年6月11日，朱建军代表华茂公司向华安公司出具承诺1份，内容为：“南通华安建设工程有限公司承建的南通华茂数控机床有限公司工程的检测费用，由华安建设工程有限公司代垫，结算时予以增加。”

2012年6月18日，由施工单位、建设单位、监理公司共同向海安县工程质量监督站提交办公楼主体中间验收申请。对于华安公司称主体封顶时间是2011年10月，而提交中间验收时间为2012年6月18日，其间相隔八个月之久，华安公司解释，因申请工程质量监督站进行主体中间验收需具备完整的资料，而华茂公司未缴纳检测费用，检测单位不提供检测报告，故未能及时验收。对此检测单位出具了证明。另外华安公司称华茂公司不在验收申请报告上盖章也是拖延中间验收的原因。关于检测费用的问题，华安公司提交了海安县苏中工程质量检测中心有限公司于2012年2月20日出具的证明，内容为：华茂公司AB厂房及办公楼检测费用，经多次催要由施工单位垫付部分款项，尚欠近3万元。由于该检测费未付清，部分检测报告仍暂留该单位。另该单位于2012年6月30日也就检测费用事宜致函华茂公司，称：贵公司开发的办公楼、AB厂房截至2012年9月14日止，累计检测费用9520元。经多次催款，已由施工单位于2012年6月20日垫付6000元（检测单位出具部分检测报告），剩余费用恳请贵单位及时结清，部分检测报告暂留该单位。华茂公司称并没有收到该函件。

2012年下半年，华安公司全面停止施工。

2013年4月份，南通和信科技小额贷款有限公司因与南通华茂数控机床有限公司、江苏柯泰木业有限公司、王**、张治良、康健金融借款合同纠纷一案，向法院提起诉讼，同时提出保全被告财产350万元的申请，法院于2013年4月23日作出（2013）安商初字第0189号民事裁定书，并于当日对华茂公司在建的二幢厂房予以预查封。

2013年8月14日，华安公司通过EMS（邮政快递）向华茂公司发出《中止合同履行通知书》，主要内容为：“本公司承建的办公楼工程，按照合同约定，基础完工付48万元，主体封顶付80万元。竣工验收报告交付后付60万元，余款2012年春节前付清，留5%保修金一年内付清。该工程已于2011年12月份主体封顶，且已经通过主体验收，但至今未能按照约定支付工程款，仅支付了48万元。现贵公司在建工程又因其他诉讼被法院查封，且尚有600万元到期债务未能偿还，贵公司存在丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条之规定，我公司决定中止双方签订的办公楼建设工程施工合同的履行，请贵公司在收到本函告后五日内向我公司提供适当担保，并在此期限内支付应付而未付的工程款。否则我公司将在上述期限到期后次日解除双方签订的办公楼建设工程施工合同，恕不再另行通知。”

华茂公司收到上述通知后，于同年8月16日回复华安公司称：“贵公司提出的中止办公楼建设工程施工合同履行的问题，首先办公楼工程未能按合同约定如期封顶。其次在合同约定之外还预付了60万元，不存在拖欠工程款一说。所以贵公司要求中止合同依据不足。”

华安公司收到回复后，于同年8月19日回函华茂公司称：“贵公司就办公楼付款等回复与事实不符，请贵公司按照我公司8月14日通知执行”。同日，华安公司致华茂公司《关于南通华茂数控机床有限公司回复的回复》，称：“公司承接的A、B厂房，已于2012年6月份完成施工，由于华茂公司原因至今未能验收。华茂公司提出的问题，虽然该公司没有核实，即使存在也是由于华茂公司造成的。要求华茂公司五日内提供，否则从期限届满次日接受工程，逾期视为A、B厂房合同已经交付，不再另行通知。”

华茂公司于同年8月22日函复华安公司称：“按照双方签订的合同，我公司已按合同履行相应付款义务，但贵司未能按期完成工程，工期一拖再拖，至今工程都未能竣工交付，已严重违约，其违约行为给我公司造成巨大的经济损失。为了避免和减少损失的扩大，贵司应尽快组织施工，早日将工程完成交付给我司。贵司要求中止履行和解除合同的做法于法无据，不能成立。”

一审另查明，2011年2月16日，华茂公司取得地字第2011006号建设用地规划许可证，用地面积为25248平方米（建设用地规划许可证审批表0004603），用地项目名称为数控机床生产。2012年11月20日，华茂公司取得苏海国用（2012）第X801309号国有土地使用权证书，以出让方式取得A、B厂房的工业用地使用权（两幢厂房各占地2520平方米，合计面积为5040平方米）。2011年3月9日，华茂公司取得建字第2011028号（生产厂房A）及建字第2011029号（生产厂房B）建设工程规划许可证。

2013年，华安公司分别就A、B厂房和办公楼向法院提起民事诉讼，其中A、B厂房部分，华安公司要求华茂公司支付工程款3,532,028元（含变更增加工程量672,028元）、代垫检测费42,600元；偿付利息损失（从2012年7月1日起，以所欠工程款为基数、年利率按照10%计算）；确认华安公司对案涉工程享有优先受偿权。华茂公司提起反诉，要求华安公司支付违约金300万元。办公楼部分，华安公司要求解除2011年3月30日双方签订的建设工程施工合同；华茂公司支付工程款2,918,461元（含增加工程量18,464.1元）；支付逾期利息8万元（自2011年11月16日起，以所欠工程款为基数、年利率10%支付逾期付款利息直到付清为止）；确认华安公司对案涉工程享有优先受偿权。法院于2014年10月30日，分别就上述A、B厂房和办公楼工程作出（2013）安民初字第0382号、（2013）安民初字第0383号民事判决书，认定华安公司与华茂公司就厂房与办公楼分别签订的建设工程施工合同依法成立并生效；华安公司没有按照约定或承诺的进度完成工程施工；不能认定华茂公司存在拖延提供有关资料、拒绝履行协助、检验等义务的行为；华安公司不符合行使不安抗辩权的条件，但享有建设工程价款优先受偿权。判决华安公司就华茂公司所欠工程价款在案涉A、B厂房、办公楼其施工范围内享有优先受偿权，该优先权自案涉A、B厂房、办公楼实际竣工之日起六个月内依法行使；驳回华安公司的其他诉讼请求，驳回华茂公司的反诉请求。华安公司不服上述两份判决，提起上诉。南通市中级人民法院作出二审判决，驳回上诉，维持原判。

本案一审审理过程中，华安公司提供了拍摄于2018年12月的工程照片，用以证明华茂公司已经实际占有使用了厂房和办公楼，并出租给南通赛门家具科技有限公司从事家具生产经营。华茂公司认可将厂房和办公楼进行了出租，但认为华安公司主张2017年7月即出租没有依据，办公楼未全部使用，只出租了部分用于承租人的职工住宿。

法院依据华安公司申请，启动了案涉工程造价鉴定程序，鉴定机构南通新天工程项目管理有限公司已经出具了初稿意见，双方对该初稿意见提出了诸多异议。同时，华茂公司提出根据初稿意见，案涉工程报价低于成本，显失公平。

本案一审审理过程中，华安公司变更诉求,要求确认案涉合同无效，其认为一方面，华茂公司在此前诉讼案件一审结束后、二审开庭前才取得土地证，而且土地证小于建筑面积；另一方面，根据鉴定机构初稿意见，厂房的下浮率达到40.98%，明显低于成本价，显失公平。经法院释明，华安公司坚持变更诉讼请求。

一审法院认为，双方案涉合同已经生效裁判确认有效。对于生效裁判确定的合同效力如仍有异议，应当通过审判监督程序处理，不能通过另行诉讼的方式解决。华安公司主张确认合同无效，且在此基础上结算工程款等请求，旨在推翻生效裁判，其起诉应当予以驳回。基于此，反诉亦应当予以驳回。华茂公司、王**可待结算价确定后依法主张。有关本案中已支出的鉴定费用，由于鉴定程序尚未完成，鉴定费用尚未明确，可在实体处理本案工程款及违约金时一并处理，本案中暂不处理。

综上，一审法院判决：一、驳回华安公司的起诉。二、驳回华茂公司的起诉等。

二审另查明，（2013）安民初字第0382号、（2013）安民初字第0383号民事判决书载明，案涉工程没有竣工，华安公司要求支付工程款条件不成就；工程总造价尚不能最终确定，根据约定价款作为计算违约金的依据欠妥。

本院经审理认为，华安公司在2013年曾起诉主张工程款等，华茂公司亦反诉要求华安公司按约支付违约金。法院经过审理，确认二者之间签订的合同合法有效，但因工程建设及结算等原因对华安公司起诉及华茂公司反诉请求未予支持，两份裁判文书均已生效。本案华安公司为工程款事宜再次起诉，华茂公司亦反诉主张违约责任。华安公司在生效裁判文书已有认定的情形下，又在本案中主张合同无效并在此基础上结算，实系对生效裁判文书的否定。一审法院认为其对生效裁判文书如有异议应通过再审程序处理、不得另诉于法有据，本院对华安公司上诉主张不予支持。

综上，华安公司的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　朱　艳

审判员　季建波

审判员　胡　皓

二〇二一年八月二十日

书记员　周依凡