南通华安建设工程有限公司与南通华茂数控机床有限公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

江苏省高级人民法院

民事裁定书

（2015）***民申字第02396号

再审申请人(一审原告、二审上诉人）：南通华安建设工程有限公司。住所地：江苏省海安县海安镇长***85号附1号。

法定代表人：***，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南通华茂数控机床有限公司。住所地：江苏省海安县开发区开发大道（通榆东路东侧）。

法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。

再审申请人南通华安建设工程有限公司（简称华安公司）因与被申请人南通华茂数控机床有限公司（简称华茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2015）通中民终字第0064号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

华安公司申请再审称：（一）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.通过两次协调会,就案涉工程进度、付款期限及金额对原建设工程施工合同进行了变更，华安公司基本按约履行，不存在多次违约的情形。2.无论建设工程施工合同还是工程纪要的约定，华安公司应按工程形象进度付款。3.办公楼主体已经封顶，华茂公司未按合同约定付款。4.华茂公司于2012年12月15日支付的60万元，系两幢厂房工程进度款，不是办公楼工程款，故华茂公司拖欠华安公司80万元。（二）一、二审判决适用法律错误。1.由于华茂公司未能按约支付工程款，且在建工程已被查封，故华安公司向华茂公司发出中止合同通知，要求华茂公司支付工程款并提供担保，否则将解除双方间的合同。因而，华安公司有权与华茂公司解除合同。2.即使华茂公司不拖欠工程款，鉴于其背负巨额债务，在建工程已经被查封，且生效的判决书已确认华茂公司注册资本全部虚假，华安公司有权行使不安抗辩权。3.一、二审认定只要施工方存在违约行为，在建设方拖欠工程款的情况下，施工方也不能解除合同错误。4.一、二审判决华安公司对已施工的涉案办公楼部分享有优先受偿权，无法执行。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定申请再审本案。

本院查明的事实与一、二审查明的事实基本一致。

本院认为：华安公司与华茂公司签订的建设工程施工合同约定，办公楼竣工时间为2011年9月28日。2011年6月28日华安公司出具《关于华茂公司办公楼施工进度一览表》载明，2011年10月30日前通过竣工验收交付竣工验收资料。2011年8月22日，华安公司向华茂公司提交报告，要求增加A、B厂房工程款，并承诺如得到满足，将加大人力物力，加快施工进度，确保办公楼12月31日交工等。此报告表明华安公司未能按进度施工，不可能按建设工程施工合同约定的日期或《关于华茂公司办公楼施工进度一览表》载明的日期竣工。2011年12月11日，华安公司与华茂公司进行协商并形成纪要，内容包含：”B厂房、办公楼及A厂房涂料散水春节后施工；门窗2012年元月22日前施工完毕；A厂房除涂料散水外按照图纸施工完毕；春节后正月16日开工2周内完成室内涂料施工。在施工期间如遇雨雪天气或恶劣天气相应顺延工期；（三）最后形成的一致意见，按照华安公司提出的施工计划，华茂公司于2011年12月13日前支付50万元用于发放施工人员工资，钢梁进场后（7.5米的大梁不低于12根）支付10万元工程款，其余20万元A厂房2012年元月22日前基本完成施工后2日内支付。”华茂公司于2012年12月15日支付华安公司60万元，华安公司又未按纪要的精神于2012年1月22日前基本完成A厂房的施工，导致华茂公司未支付其余20万元。故华安公司在施工中确实存在多次违约的情形。由于华安公司与华茂公司签订的建设工程施工合同明确约定了华茂公司支付工程款的时间，华安公司认为华茂公司应按工程形象进度付款，缺乏事实依据。

根据华安公司与华茂公司签订的建设工程施工合同，华茂公司应于办公楼主体封顶后付80万元。但2011年12月11日的纪要中，华安公司提出施工进度计划，包括A厂房于2012年元月22日前基本完成施工等，并承诺”如仍不能按照计划施工，则华安公司无条件撤场，工程款不予结算”。后华安公司未能按纪要内容于2012年元月22日前基本完成A厂房施工，华茂公司对承诺支付的80万元仅支付60万元，剩余20万元未支付。故即使华安公司已经完成办公楼主体封顶，根据纪要内容华茂公司未支付工程款80万元，亦不构成违约。至于华茂公司按纪要支付的60万元，无论支付的厂房工程款还是办公楼工程款，至少能证明华茂公司在建设工程施工合同约定的付款时间前提前支付了60万元，亦能证明华茂公司未违约。

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。由于华安公司对于为华茂公司已施工的办公楼及厂房具有优先受偿权，即使华安公司对外负债较多，注册资本虚假及涉案的在建办公楼、厂房已被查封，也不会导致华安公司的工程款将来落空，故华安公司不能由此行使不安抗辩权。华安公司依据不安抗辩权的法律规定，通知华茂公司支付工程款或提供担保，否则解除与华茂公司的合同，此对华茂公司不产生法律效力，华茂公司未按华安公司的通知执行，不违约。

根据上述分析，华茂公司在履行合同中未违约，华安公司向华茂公司发出解除合同的通知，不符合法律规定，不产生合同解除的效力。

因华安公司在施工中多次违约，而华茂公司并未违约，华安公司要求解除合同，有违诚实信用原则，亦不属于法律规定的可解除合同的情形，一、二审未支持华安公司要求解除合同的主张，并无不当。

由于华安公司在诉讼中主张对已施工的建筑物享有优先权，符合法律规定，一、二审判决已予以确认。但华安公司要求解除合同及华茂公司支付工程款的主张，一、二审依法未予支持，该优先权当然无法执行。

综上，华安公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回南通华安建设工程有限公司的再审申请。

审判长武孙

审判员丁争鸣

代理审判员成荣海

二〇一六年三月二日

书记员杨君