南京功仁基础工程有限公司与江苏扬安集团有限公司第五分公司、江苏扬安集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏01民终2315号

上诉人（原审原告）：南京功仁基础工程有限公司，住所地江苏省南京市江北新区浦泗路29号中泰大厦905室。

法定代表人：徐忠海，公司总经理。

委托诉讼代理人：陈清，江苏高瞻律师事务所律师。

委托诉讼代理人：武慧琳，江苏高瞻律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏扬安集团有限公司第五分公司，住所地江苏省扬州市史可法路19号。

负责人：李幼杰。

被上诉人（原审被告）：江苏扬安集团有限公司，住所地江苏省扬州市史可法路19号。

法定代表人：李幼杰，公司董事长。

原审第三人：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，住所地江苏省泰州市凤凰东路68号。

法定代表人：张敏湘。

上诉人南京功仁基础工程有限公司（以下简称功仁公司）因与被上诉人江苏扬安集团有限公司第五分公司（以下简称扬安第五公司）、江苏扬安集团有限公司（以下简称扬安公司）及原审第三人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称江苏一建公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初2414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月3日立案后，依法组成合议庭于2019年4月10日公开开庭进行了审理，功仁公司委托诉讼代理人陈清到庭参加诉讼，扬安第五公司、扬安公司及江苏一建公司经本院依法传唤，无正当理由拒绝到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。

功仁公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持其一审诉讼请求；2、两被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实无误，但责任认定错误。案涉合同明确约定30元/m3差价由业主方确认后支付给功仁公司，一审法院基于江苏一建公司与业主方是以打包价方式结算而认定江苏一建公司未获得30元/m3的工程款差价，此责任认定有误，江苏一建公司及扬安第五公司在与业主方协商打包方式支付案涉工程款属于其对于自己权益的处分，并未征求功仁公司意见，对功仁公司没有拘束力，该打包价支付方式不影响功仁公司行使自己的权利，一审法院据此对30元/m3差价不予认定是错误的。故，请求本院支持功仁公司的上诉请求。

扬安第五公司、扬安公司与江苏一建公司均未应诉亦未提交答辩状。

功仁公司一审诉讼请求：1、扬安第五公司支付功仁公司735630元工程款及利息（利息以735630元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2013年3月15日起算至本金实际付清之日止）；2、扬安公司对扬安第五公司不能偿还部分承担清偿责任；3、诉讼费由扬安第五公司、扬安公司承担。

一审法院认定事实：

案涉工程由业主发包给江苏一建公司施工，后江苏一建公司又将案涉工程转包给扬安第五公司施工。扬安第五公司又将案涉工程中的部分土方开挖、清运工程分包给功仁公司施工，双方于2013年3月20日签订了《建设工程（土方挖运）施工合同》一份，约定由扬安第五公司将其承接的北纬通信移动互联网产业基地工程中的-9.65米相对标高以下至承台地梁筏板的垫层底，包括深基坑的所有土方机械开挖、清运工程部分分包给功仁公司施工，该土方工程量在合同中原先约定为11021m3，工程原定总价按120元/m3结算，最终按实际发生工作量结算，约定工作量经功仁公司及扬安第五公司核对无误，参照江苏一建公司与扬安第五公司之间总包合同中有关工程款支付比例支付给原告，由于扬安第五公司投标单价为90元/m3，因此案涉合同工程量完成后，暂按90元/m3的结算价考虑。功仁公司所进行的土方开发、清运工程于2013年1月完工，案涉合同是在功仁公司施工结束后签订的。

另查明，功仁公司在施工过程中，由于案涉工程现场土质太差，造成土方换填3375m3，该部分工程量已由现场监理确认，并在《工程现场签证单》中予以注明，且该部分工程施工也是功仁公司完成的。案涉工程完工后，扬安第五公司按90元/m3的标准向功仁公司支付了案涉合同中11021m3的工程款991890元，但对功仁公司所增加的合同范围外的土方开挖、清运的3375m3工程量对应的工程价款未予支付，经功仁公司向其索要未果，功仁公司遂于2018年4月诉至一审法院，要求判如所请。扬安第五公司应诉后，辩称业主对功仁公司所增加的3375m3土方开挖、清运属于施工过程中的施工措施，业主并未将该部分增加的工程量的工程款支付给江苏一建公司，江苏一建公司在与扬安第五公司进行工程款结算时，也未将该部分工程款予以给付，故不同意功仁公司向其主张的该部分工程款。另，业主也未按120元/m3的工程单价支付工程款给江苏一建公司，江苏一建公司也是按90元/m3的工程单价与扬安第五公司进行结算的，故对功仁公司主张其施工的土方开发、清运单价应按120元/m3的工程单价计算之诉请不予认可。

一审法院经审理认为：

因功仁公司未能提供证据证明其分包案涉土方开挖及清运工程已得到建设方认可，故案涉合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。但根据最高人民法院相关司法解释精神，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。因功仁公司已完成了其与扬安第五公司约定的土方开挖及清运工作的施工，则扬安第五公司应按约定向功仁公司支付相应工程款。因上述合同约定的由功仁公司进行开挖及清运的总土方量为11021m3，且最终需按实际发生的工作量进行结算，现扬安第五公司认可功仁公司实际开挖清运的总土方量为11021m3，但功仁公司有证据证明由于施工现场基础土层及机械施工等原因，需增加土方开挖及清运的工程量又增加了3375m3，故该部分增加的施工量，不能定为扬安第五公司所称的属“现场措施”内容，对扬安第五公司关于业主未将该部分增加的工程价款给付江苏一建公司、江苏一建公司也未将该部分的工程款给付扬安第五公司，其不应向功仁公司支付该部分工程款之意见，一审法院不予采纳；扬安第五公司仍应按案涉合同约定即按“最终按实际发生工作量结算”，即应按功仁公司实际完成的工程量即11021m3+3375m3进行工程款结算并予支付；鉴于功仁公司在增加的土方开挖及清运工程施工前，未就施工单价与扬安第五公司进行约定，故一审法院参照案涉合同的约定单价即90元/m3对增加部分的土方开挖、清运工程量进行计算并确定该部分对应的工程价款；因功仁公司暂无证据证明案涉工程业主已按120元/m3的单价向江苏一建公司支付过案涉工程的土方开挖及清运工程价款，结合功仁公司（乙方）与扬安第五公司（甲方）案涉合同约定“暂按90元/立方的结算价考虑，其余30元/立方的价差待建设单位确认、支付后，及时向乙方支付”，故一审法院认定功仁公司在案涉合同施工范围内及合同施工范围外所进行的土方开挖、清运工程单价均为90元/m3，对功仁公司主张扬安第五公司应按120元/m3的工程单价向其支付案涉土方开挖、清运工程款之诉请，一审法院认定在90元/m3工程单价的范围内予以支持；因扬安第五公司系扬安公司的分支机构，非独立法人单位，对功仁公司要求扬安公司对扬安第五公司向原告支付工程款范围内的不能清偿部分承担补充清偿责任之诉请，一审法院予以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条规定，判决：一、扬安第五公司于判决生效之日起十日内支付功仁公司工程款303750元（3375*90）及逾期付款利息（利息以本金303750元为基数，利息标准按中国人民银行同期贷款利率进行计算，自2013年3月15日至该款项付清时止）；二、扬安公司就判决主文第一项中扬安第五公司不能给付部分向功仁公司承担补充清偿责任；三、驳回功仁公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11156元，保全费4320元，合计15476元，由功仁公司负担5299元，由扬安第五公司、扬安公司负担10177元。

二审中，当事人均未提交新证据；功仁公司对一审查明的事实无异议，但主张虽然案涉合同系施工结束后签订，但合同文本于施工前已草拟完成。

本院认为：

首先，扬安第五公司将其所承包的案涉工程中的部分项目再次分包给功仁公司的行为违反法律强制性规定，双方签订的案涉合同无效，但功仁公司可要求扬安第五公司参照合同约定支付工程价款。扬安第五公司（甲方）与功仁公司（乙方）签订的案涉合同第一条第五项约定：“工程总价：每立方120元（含税），总价为（暂定）1322520元，人民币（大写）壹佰叁拾贰万贰仟伍佰贰拾元整，最终按实际发生工作量结算。”；第六项约定：“…因甲方投标单价为90元/立方，因此以上工作量完成后，暂按90元/立方的结算价考虑。其余30元/立方的价差待建设单位确认、支付后，及时向乙方支付，乙方提供正式发票。”根据上述条款约定，可以确认甲乙双方就案涉合同确认的工程款结算单价为120元/m3，约定的工程款支付方式为先按90元/m3支付，待建设单位即业主方确认、支付后再行按30元/m3进行支付。而扬安第五公司已确认收到案涉工程全部工程款，其应按照案涉合同约定及时向功仁公司按照120元/m3支付未结清款项。

其次，扬安第五公司一审中辩称业主方对30元/m3的差价部分未确认，因此对该部分款项没有义务向功仁公司进行支付。本院认为，在扬安第五公司已与江苏一建公司就案涉工程完成工程款结算及支付的情况下，扬安第五公司应对其上述辩称承担举证责任，而扬安第五公司在一审庭审中陈述无法提供其与江苏一建公司的结算明细，亦未提交其他证据证明业主对差价部分未进行确认，二审中又拒绝出庭答辩，对于扬安第五公司的上述辩称，本院不予采信。

最后，根据功仁公司一审中陈述及其提交的《工程现场签证单》中记载的内容，一审认定扬安第五公司应按照功仁公司实际完成的工程量即11201m3与增加的3375m3进行工程款结算并支付并无不当，本院予以确认。因此，扬安第五公司应支付功仁公司工程款总计1727520元（14576m3﹡120元/m3）,扣除扬安第五公司已支付款项991890元，还需支付735630元。

综上所述，功仁公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条；《中华人民共和国公司法》第十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，缺席判决如下：

一、撤销南京市建邺区人民法院（2018）苏0115民初2414号判决；

二、江苏扬安集团有限公司第五分公司于本判决生效之日起十日内支付南京功仁基础工程有限公司工程款735630元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利息计算自2013年3月15日至结清止）；

三、江苏扬安集团有限公司就上述款项不能给付部分承担补充清偿责任。

一审案件受理费11156元，保全费4320元，合计15476元，由江苏扬安集团有限公司第五分公司、江苏扬安集团有限公司负担；二审案件受理费11156元，由江苏扬安集团有限公司第五分公司、江苏扬安集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　夏海南

审 判 员　龚　震

审 判 员　李任飞

二〇一九年五月二十七日

法官助理　李晓龙

书 记 员　杨文艳