江苏圣泰环境科技股份有限公司、泰州市姜堰区顾高镇人民政府建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院 民事判决书 （2021）苏12民终3478号 上诉人（原审原告）：江苏圣泰环境科技股份有限公司，统一社会信用代码913200007849505218，住所地南京市浦口区星甸镇工业开发区C-148。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏圣典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰州市姜堰区顾高镇人民政府，统一社会信用代码11321284014457140W，住所地泰州市姜堰区顾高镇双园路66号。 法定代表人：***，该镇镇长。 委托诉讼代理人：***，江苏清越律师事务所律师。 上诉人江苏圣泰环境科技股份有限公司（以下简称圣泰公司）因与被上诉人泰州市姜堰区顾高镇人民政府（以下简称顾高镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2021）苏1204民初1256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 圣泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；案件上诉费由顾高镇政府负担。事实和理由：一、一审法院未将《工程审核结算单》作为涉案工程款结算的依据，认定事实及适用法律错误。第一，讼争双方均在《工程审核结算单》上盖章，一审法院也认为“从常理上看，可视为双方一致同意按该审计价结算工程”。因此，顾高镇政府如推翻该结算单，必须提供相反证据予以证明。一审法院却将该部分证明责任变相分配给圣泰公司，举证责任分配错误。第二，《工程审核结算单》己经解答了一审法院所有困惑。首先，该结算单并非凭空捏造，需要以圣泰公司在工程竣工后向顾高镇政府提交的工程结算书为前提，一审法院也向讼争双方出示了该份文件。其次，对圣泰公司提供的竣工结算书造价进行审计，是顾高镇政府委托第三方进行的；第三方进行审计时，必然涉及招投标文件及工程变更签证等。其中顾高镇政府招标文件中，肯定有案涉工程的工程量清单、计价规范、设计图纸等。此时，只要将招标工程量清单和圣泰公司提供的结算书中的工程量清单进行比对，即可查明案涉工程施工过程中增加的工程范围以及工程量变化情况。作为招标时提供工程量清单的顾高镇政府，诉讼中不提供招标工程量清单，致使无法核对前后工程量变化，这个责任显然不在圣泰公司。退一步讲，如果案涉工程施工中没有工程量的变化，则该工程也就无需审计，直接按照合同固定总价进行结算。二、一审法院认为“圣泰公司在《工程审核结算单》上盖章的行为亦可视为回应审计的程序要求”，没有事实根据。首先，圣泰公司一审中明确要将审计意见作为结算依据予以确认。其次，一审法院在向审计部门了解情况时，审计部门也从未表示“审计仅仅是必要的一个程序或一个形式”。第三，案涉工程的结算审计结果系由江苏振兴工程咨询管理有限公司（以下简称振兴公司）作出，该公司并非国家审计机关，据此案涉《工程审核结算单》并非审计监督。三、案涉《工程审核结算单》应当作为结算依据。根据住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条、十九条，讼争双方在《工程审核结算单》上盖章的行为，表明均愿意按照《工程审核结算单》结算。另，圣泰公司一审中已就工程造价增加的部分进行说明，即将原污水处理工程沉淀池、生化池等露天工程改为防止污染空气的加盖全封闭工程，并增加上面的绿化工程，增加一套除臭设备。现场能够看到上述增项。即使根据民法典及相关司法解释规定，审计部门出具的工程造价1395789.92元，顾高镇政府认为按1031811.22元进行结算，也违背公平原则。 顾高镇政府辩称：其一，关于举证责任分配，讼争双方签订的是固定总价合同，圣泰公司认为《工程审核结算单》应作为结算依据且案涉工程存在增项，该部分证明责任应由圣泰公司完成。其二，关于《工程审核结算单》定性问题，圣泰公司辩称该结算单系振兴公司作出，据此否定该行为系审计监督行为，没有事实根据。首先，圣泰公司的陈述前后矛盾，且该结算单系一审法院依职权向审计机关调取，并非讼争双方自行提供。另，依据最高院[2001]民一他字第2号《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。其次，根据合同法第二百七十条，建设工程合同应当采用书面行为。圣泰公司认为讼争双方对合同价款进行了变更，但未提供证据证明顾高镇政府有改变合同价款的意思表示，故《工程审核结算单》不应作为涉案工程款的结算依据。一审法院认定该行为系行政监督并无不当。请求驳回上诉，维持原判。 圣泰公司向一审法院起诉请求：1.判令顾高镇政府给付拖欠的工程款363978.7元，并支付利息（自2012年1月12日起至实际给付款项之日止，以363978.7元为基数，按照年息6.56%计算）；2.顾高镇政府承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年9月29日，顾高镇政府与圣泰公司签订《建设工程施工合同》，约定顾高镇政府将生活污水处理工程发包给圣泰公司，工程内容为污水处理厂土建、设备安装及调试，承包范围：施工图内的全部内容及污水处理系统调试达到省验收标准，合同工期为2011年10月1日至2011年11月20日，工程质量标准合格，合同价款1001754元。该合同专用条款23.2条约定：合同价款采用固定价格合同确定，合同价款中包含的风险范围：本项目施工图内容及工程调试达到省验收标准。合同特殊条款（附件）约定:本项目的招标文件、工程量清单及施工图为本合同附件，其中除工程量清单中暂列金额根据工程实际情况经发包人和监理确认后可调整外，其余均包含在本合同价款中。付款方式：本项目验收通过后，2012年6月30日前发包方一次性全额支付承包方工程款和利息。项目施工完成工程量50%，经发包方和监理确认签字之日起，按人民银行同期基准贷息标准全额计息，至发包方全额支付工程款和利息之日止。 2012年1月12日，顾高镇政府出具《确认函》，确认项目施工完成工程量50%开始全额计息，土建已经基本结束，工程量已经完成70%，利息为6.65%。2012年7月5日姜堰市恒基建设工程监理有限公司在该确认函亦盖章确认，另签注：工程量完成时间2012年4月10日，其它由政府确定。 就案涉工程，圣泰公司自认已经收到工程款1031811.22元，顾高镇政府予以确认。 泰州市姜堰区审计局对涉案工程进行审计，委托振兴公司进行工程造价审定，该公司于2012年12月26日作出审核结论：审定造价1395789.92元。泰州市姜堰区审计局出具《工程审核结算单》，审核工程总价金额为1395789.92元（含土建891811.22元和安装503978.7元），顾高镇政府、圣泰公司在工程审核结算单加盖印章。 一审诉讼过程中，一审法院向姜堰区审计局调取了振兴公司出具的工程结算审定书及计价表，向姜堰区档案馆调取了土建施工合同，向姜堰区公共资源交易中心调取了淤溪镇污水处理工程的投标文件及其他招投标资料。一审审理中，讼争双方均确认应当自2014年3月开始计算诉讼时效。 一审另查明：圣泰公司曾于2018年7月12日就案涉工程款提起诉讼，后圣泰公司撤回起诉。 以上事实，有建设工程施工合同、确认函、工程审核结算单、土建施工合同以及当事人陈述等证据予以证明，予以确认。 一审的主要争议焦点：1.圣泰公司的主张是否超过诉讼时效；2.审计局作出的审计报告是否应当作为案涉工程款结算的依据。 关于争议焦点1，双方当事人均确认诉讼时效应自2014年3月起算，当时诉讼时效应当按照《中华人民共和国民法通则》的相关规定予以确认。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。圣泰公司陈述在诉讼时效期限内多次主张过权利，认为诉讼时效应中断计算，故案件未超过诉讼时效。一审法院认为，一方当事人对于另一方当事人主张的于已不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。圣泰公司陈述在诉讼时效期限内多次向顾高镇政府主张权利，经审判人员说明，要求顾高镇政府明确圣泰公司最早何时主张权利。顾高镇政府以案件时间跨度较长，工作人员变动为由表示不清楚，未作肯定或者否定的表示，应视为顾高镇政府对圣泰公司主张在诉讼时效期限内向其主张权利的事实的承认。另在原审过程中，一审法院就圣泰公司通过环保局向顾高镇政府主张权利情况向环保局工作人员进行了核实，环保局工作人员虽未明确圣泰公司最早何时主张权利，但亦表示圣泰公司近年来多次通过环保局向顾高镇政府主张权利。综合以上两点，对圣泰公司在诉讼时效期限内主张过权利，诉讼时效应中断计算的主张予以采纳，对顾高镇政府主张案件已过诉讼时效的抗辩意见不予采纳。 关于争议焦点2，审计局作出的《工程审核结算单》是否应当作为案涉工程款结算的依据，关键看讼争双方在《工程审核结算单》上盖章的行为是否视为双方一致同意按该审计价结算工程款。从一审庭审查明的事实来看，双方当事人均认可案涉建设工程施工合同系固定总价合同。合同约定“除工程量清单中暂列金额根据工程实际情况经发包人及监理人确认后可调整外，其余均包含在合同价款中”。圣泰公司认为案涉工程在施工过程中增加了工程量，故结算价高于双方签订的合同约定价。一审法院认为，若案涉工程确有增加工程量，亦未有其他证据证明双方在工程结束之后对工程款进行了决算，从常理来看，讼争双方在《工程审核结算单》上盖章的行为应可视为双方一致同意按该审计价结算工程款。但一审诉讼过程中，讼争双方均未能提交施工图或其他证据证明合同约定的施工范围，一审法院虽向审计局、档案馆、姜堰区公共资源交易中心进行调查，亦不能确定合同约定的施工范围。圣泰公司应对增项部分负有举证义务，其不能完成举证责任，应承担对其不利的法律后果。故对案涉工程存在增项的事实不予确认。因无证据证明案涉工程存在增项，则只有双方当事人在案涉《工程审核结算单》上盖章的行为视为对案涉合同价款的变更，该结算单才能作为案涉工程款结算的依据。一审法院认为，当事人对合同内容的变更应当以明确的方式表示，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。案涉双方的建设工程施工合同中未约定以审计结论作为计算依据，圣泰公司在《工程审核结算单》上盖章的行为亦可视为回应审计的程序要求，并不当然确认系双方改变合同价款的意思表示。故讼争双方在结算单上盖章的行为不能当然视为对合同价款的变更，该《工程审核结算单》不能作为双方当事人结算工程款的依据。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》（2017）第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条之规定，判决：驳回圣泰公司的诉讼请求。案件受理费9350元，由圣泰公司负担。 圣泰公司、顾高镇政府二审中均未提交新证据。 二审中，圣泰公司自认，其系基于顾高镇政府网站招标公告才进行投标，中标合同就是案涉协议书，二者约定的内容一致。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款，本院依法予以确认。 二审另查明，圣泰公司于2013年1月7日就案涉姜堰市顾高镇生活污水处理工程，向姜堰市环境保护局开具发票代码为232001120211的《建筑业统一发票》，金额为1001754元。二审查明的其他事实与一审查明的事实无异，本院予以确认。 二审中，本案的争议焦点：案涉《工程审核结算单》能否作为讼争双方工程款结算的依据。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。圣泰公司要求将案涉《工程审核结算单》作为讼争工程款结算的依据，本院不予支持，理由如下：其一，涉案《建设工程施工合同》系固定价格合同，圣泰公司认为其在施工过程中增加了工程量，致使《工程审核结算单》的结算价高于合同约定的总价。但圣泰公司未能提供证据证明案涉工程存在增项，相应举证不能的法律后果，应由其自行负担。另，施工过程中如存在增项，也仅需对工程增项部分造价进行造价鉴定，对合同约定的施工范围内的工程价款无需进行鉴定，案涉《工程审核结算单》对此未予区分，若将其作为结算依据，有违《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定的“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。其二，本案中，《工程审核结算单》形成于2012年12月26日，结算价为1395789.92元。然，圣泰公司于2013年1月7日就讼争工程向姜堰市环境保护局开具的《建筑业统一发票》中，工程款金额仍为1001754元，该金额与《建设工程施工合同》第五条合同价款约定的金额一致。据此，虽然顾高镇政府在《工程审核结算单》中盖章，但一审法院推定讼争双方对合同价款未予变更，并无不当。其三，《中华人民共和国审计法》第二十三条规定，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，对其他关系国家利益和公共利益的重大公共工程项目的资金管理使用和建设运营情况，进行审计监督。该条约定仅是规定审计机关对此类建设项目的进行审计监督，而非对政府投资项目最终需审计确定决算金额的效力性规定。审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为计算工程价款的依据；只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。本案中，讼争双方并未约定以审计结论作为结算依据，圣泰公司要求将《工程审核结算单》作为结算依据，没有事实根据。 综上，圣泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9350元，由江苏圣泰环境科技股份有限公司负担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年一月十七日 书记员***