开封大庆置业有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫02民终378号

上诉人（原审被告）：开封大庆置业有限公司，住所地河南省开封市金明区东京银座一号楼403室。

法定代表人：马力，公司经理。

委托诉讼代理人：王**妮，河南辽源律师事实所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1962年3月7日出生，住浙江省诸暨市。

委托诉讼代理人：毛卫东，浙江曦明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱国发，浙江曦明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江大东南建设有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道暨阳北路8号东方时代广场C幢。

法定代表人：黄玲夫，公司董事长。

委托诉讼代理人：潘文标，公司员工。

上诉人开封大庆置业有限公司（以下简称大庆公司）因与被上诉人***、浙江大东南建设有限公司（以下简称大东南公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省开封市金明区人民法院（以下简称一审法院）2019年4月24日立案后经审理，于2019年10月18日作出（2019）豫0211民初1246号民事判决。***、大庆公司均不服提起上诉。本院审理后2019年12月30日作出（2019）豫02民终4207号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院2020年3月11日立案后另行组成合议庭进行审理并于2020年12月2日作出（2020）豫0211民初522号民事判决。大庆公司仍不服，提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

大庆公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回对大庆公司诉讼请求。事实和理由：1、大庆公司作为保证人的保证期间已过，且东方建设集团有限公司（以下简称东方建设公司）在保证期间内未主张权利，大庆公司不再承担保证责任。2、一审以俞小大出具的个人承诺为由判令大庆公司承担保证责任，缺乏事实根据和法律依据。首先，俞小大出具承诺书时已不是大庆公司法定代表人，属于无权代表，对大庆公司不发生法律效力；其次，即使俞小大出具承诺书时是大庆公司法定代表人，其行为未经公司股东会、董事会同意，未加盖公司印章，对大庆公司亦不发生法律效力。

***辩称：一、大庆公司应当按照保证合同约定履行担保责任。1、案涉保证合同已经履行，保证合同的保证期限早已转化为诉讼时效。根据两份分包合同第11条的约定，大庆公司应当承担相应的担保责任。本案中约定的担保期限为两年，应从主债务履行期限届满之日起算，即2014年9月16日开始起算，大庆公司在2014年至2018年每年都向***支付工程款，大庆公司一直在履行担保责任，应认定担保期限已经转化为诉讼时效，且截止到起诉之日未超诉讼时效期间，大庆公司理应承担相应保证责任。2、2017年1月5日***出具的结算单可以看出，大庆公司与***直接进行结算，截止2017年1月5日实际尚欠工程款4805284.20元，***已经向大庆公司催讨，大庆公司也早已经在履行担保责任，经***最后催讨，被告二在2018年2月8日支付了150万元，诉讼时效亦应从2018年2月9日起算。3、大庆公司法定代表人俞小大于2017年12月25日向东方建设公司出具承诺书，从承诺书可以看出***一直在向大庆公司催讨工程款，且大庆公司再次承诺会支付案涉款项，自愿延长担保期限自承诺函出具之日起两年，本案亦没有超过担保期限。二、案涉保证合同合法、有效，大庆公司应当履行担保责任。1、《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第八条第三款规定：“有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：（3）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。”本案中2017年12月25日，大庆公司法定代表人俞小大出具的承诺书可以看出，俞小大个人是认可担保的，当时俞小大系大庆公司的大股东，持有大庆公司95%的股权，故案涉担保合同应当认定有效。2、大庆公司主张俞小大在出具承诺书时不是大庆公司的法定代表人，没有相应的事实依据。***一审时提交的大庆公司企业基本信息可以看出，2017年12月25日，俞小大为大庆公司的法定代表人，且大庆公司认为承诺书的日期为倒签完全属于无端猜测，没有相应的证据证明；3、本案担保与其他担保合同有着一定的区别，大庆公司系案涉工程的业主单位，实际责任人，其也是终极责任的承担者；如认定其担保无效，不仅有违诚实信用，而且会导致权力失衡。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回上诉，维持原判。

大东南公司辩称：1、一审判决认定事实不清。一审认定东方建设公司、大东南公司及大庆公司签订的桩基、基坑围护工程及抗拔锚杆桩工程分包施工协议系有效合同，但***实质上是借用东方建设公司资质与大东南公司签订分包协议，属无效合同。涉案合同签订、工程款支付款证据，均系***借用东方建设公司资质进行，所有施工中支付款项也是由大庆公司与***结算，大东南公司并未实际参与施工。可以印证***与大庆公司是直接承发包关系，与大东南公司不存在实质性合同关系。2、一审判决对大东南公司提交的***起诉已超过诉讼时效的答辩意见未进行评判，剥夺了大东南公司的答辩权。大庆公司作为案涉项目实际发包人，理应承担支付工程款及利息责任。望二审法院改判大东南公司不承担支付工程款及利息的责任。

***向一审法院起诉请求：1、判令大东南公司支付工程款499784.2元及其利息损失（计算至2019年3月8日，利息损失4090791元，此后至付清时止的利息损失按月息2%计算）；2、判令大庆公司承担连带责任；3、承担本案诉讼费用。

一审法院认定：2013年12月27日，东方建设公司、大东南公司、大庆公司签订桩基、基坑围护工程分包施工协议，约定大东南公司将其作为总包单位的开封市新区CBD浙商城市广场工程中桩基、基坑围护工程分包给东方建设公司施工，工程采用闭口价方式结算，合同价款为381万元。合同约定的付款方式为正负0.00土建主体结构完成或管桩沉管完成6个月内一次性付清。根据合同约定，大东南公司如未按约付款，则须赔偿欠付工程款数额按照月息2.5%计算的利息损失；大庆公司对大东南公司应付的工程款、利息等义务承担连带责任保证，保证责任期限为两年。

2014年3月28日，东方建设公司、大东南公司、大庆公司签订抗拔锚杆桩工程施工协议一份，大东南公司将其作为总包单位的开封市新区CBD浙商城市广场工程中抗拔锚杆桩工程分包给东方建设公司施工，工程采用单价闭口价方式结算，每米255元计算。合同约定的付款时间为工程完工支付200万元，土建正负0.00主体结构完成或抗拔锚杆桩完成5个月内一次性付清。根据合同约定大东南公司如未按约付款，则须赔偿欠付工程款数额按照月息2.5%计算的利息损失；大庆公司对大东南公司应付的工程款、利息等义务承担连带责任保证，保证期限为两年。上述协议签订后，东方建设公司依约施工，管桩工程于2014年3月5日完工，基坑围护于2014年5月4日完成，抗拔锚杆桩工程于2014年5月25日完成。

2014年9月15日，经东方建设公司、大东南公司、大庆公司及河南省华兴建设监理有限公司确认，案涉工程价款16281665元，其中基坑支护工程价款3810000元，抗拔锚杆桩工程价款12471665元。开封市新区CBD浙商城市广场土建正负0.000主体结构完成时间为2014年9月15日。2017年1月5日，东方建设公司、大庆公司对开封市新区CBD浙商城市广场桩基、基坑围护及抗拔锚杆桩工程进行了结算，实际欠工程款4805284.20元。大庆公司向东方建设公司付款时间及金额分别为：2014年5月20日付款197.63808万元；2014年10月9日付款300万元；2014年10月20日付款200万元；2015年2月10日付款350万元；2016年2月2日付款100万元；2017年1月25日付款280.55万元；2018年2月8日付款150万元，剩余工程499784.2元未支付。

2017年12月25日，大庆公司法定代表人俞小大向东方建设公司出具承诺书，承诺连带保证责任期限延长至自承诺书签字之日起二年内。

2019年3月26日，东方建设公司将其与大东南公司、大庆公司的应得工程款499784.20元、利息及保证人应承担的保证责任等权利全部转让给***，***同意受让。

***要求未付工程款的利息损失按月息2%计算。

一审法院认为，东方建设公司、大东南公司、大庆公司签订的桩基、基坑围护工程及抗拔锚杆桩工程分包施工协议系双方真实意思的表示，不违反法律规定，系有效合同，应按合同约定行使权力，履行义务。东方建公司将上述两份施工协议项下的权利转让给***，该转让不违反法律规定，合法有效。根据双方工程款支付情况，***主东方建设公司向其支付剩余工程款本金499784.2元的诉求，予以支持。关于担保证责任问题。俞小大作为大庆公司法定代表人基于公司是案涉工程业主单位向东方建设公司出具担保承诺书，符合公司的真实意思表示，保证担保具有法律效力，大庆公司应当承担保证责任。关于损失计算问题。因本案是基于建设工程施工合同债权转让后形成的纠纷，***主张利息损失的依据是建设工程施工合同的约定。根据东方建设公司、大东南公司、大庆公司签订的桩基、基坑围护工程分包施工协议及抗拔锚杆桩工程施工协议约定付款时间，大东南公司应在正负0.00土建主体结构完成（2014年9月15日）前付清工程款，截止到2014年9月15日尚欠工程款14305284.2元。逾期支付部分，根据实际付款时间及金额，应按月息2%分段计算利息损失。计算方式为：以14305284.2元为基数，自2014年9月15日起至2014年10月8日止；以11305284.2元为基数，自2014年10月9日起至2014年10月19日止；以9305284.2元为基数，自2014年10月20日起至2015年2月9日止；以5805284.2元为基数，自2015年2月10日起至2016年2月1日止；以4805284.2元为基数，自2016年2月2日起至2017年1月24日止；以1999784.2元为基数，自2017年1月25日起至2018年2月7日止；以499784.2元为基数，自2018年2月8日起至2019年3月8日止，利息损失合计为4120631.22元，***主张利息损失为4090791元，超出部分视为***放弃，2019年3月9日之后的利息，仍由大东南公司承担。故***诉求的利息予以支持。对大东南公司的抗辩理由不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、大东南公司于判决生效后十五日内给付***工程款本金499784.2元、利息损失4090791元及2019年3月9日之后的利息（以499784.2元为基数，自2019年3月9日起至付清之日止，按月息2%计算）；二、大庆公司对上述第一项的全部内容承担连带清偿责任。案件受理费43524元，保全费5000元，共计48524元，由大东南公司、大庆公司承担。

二审期间，大庆公司提交俞小大的书面证言。经质证，***对该证据不予认可，俞小大亦未出庭接受咨询，该书面证言的真实性无法核实，本院不予采信。

本院经审理查明：2019年3月26日，东方建设公司与***达成债权转让协议。协议内容：东方建设公司曾与大东南公司、大庆公司签订桩基、基坑围护工程分包施工协议、抗拔锚杆桩工程施工协议，经结算，大东南公司尚欠东方建设公司工程款本金499784.2元及相应利息至今未付，大庆公司亦未承担保证责任；东方建设公司同意将上述两份协议项下权利（包括但不限于应得工程款、利息，保证人应承担的保证责任等）一并转让给***，***同意受让等。其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案主要争议是大庆公司应否承担连带保证责任。东方建设公司、大东南公司、大庆公司三方先后签订的桩基、基坑围护工程分包施工协议及抗拔锚杆桩工程施工协议均约定,发包人大庆公司对总承包人大东南公司应付的工程款、利息等义务承担连带责任保证，保证责任期限为两年。自东方建设公司（分包人）、大东南公司、大庆公司及河南省华兴建设监理有限公司2014年9月15日确认案涉工程价款后至2018年期间，大庆公司作为案涉工程发包人每年均向东方建设公司支付工程款，履行着直接付款和担保双重义务。大庆公司法定代表人俞小大2017年12月25日向东方建设公司出具二年期限的连带保证承诺书后，东方建设公司将其工程款债权转让给***，***2019年4月24日提起诉讼，大庆公司依法应当承担连带责任保证。俞小大作为大庆公司法定代表人出具的担保承诺书，既是对大庆公司作为案涉工程发包人工程款债务的进一步确认，也是为大庆公司直接经营活动向债权人提供的担保，该担保承诺符合大庆公司的真实意思表示，承诺有效。大庆公司关于其不应承担保证责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。大东南公司关于其不应承担工程款及利息支付责任的辩称，因属于上诉请求内容，其未提起上诉，本院亦不予采纳。

综上，大庆公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费43524元，由开封大庆置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王有奎

审判员　　李翠莲

审判员　　张　洁

二〇二一年八月十二日

书记员　　张　锦