开封大庆置业有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫02民终4337号

上诉人（原审被告）：开封大庆置业有限公司。住所地开封市金明区。

法定代表人：马力，该公司经理。

委托诉讼代理人：张艺骞，女，汉族，1990年4月28日生，住河南省开封市顺河回族区。

委托诉讼代理人：王**妮，河南辽源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1974年4月1日生，住杭州市萧山区。

委托诉讼代理人：赵淑芳，浙江近远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李涵婷，浙江近远律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江大东南建设有限公司。住所地诸暨市暨阳街道。

法定代表人：黄玲夫，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：潘文标，男，汉族，1957年6月22日生，住浙江省诸暨市。系该公司员工。

上诉人开封大庆置业有限公司（以下简称大庆公司）因与被上诉人***、浙江大东南建设有限公司（以下简称大东南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服开封市金明区人民法院（2019）豫0211民初278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

大庆公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判大庆公司不应承担支付工程款2435462.9元及利息。事实与理由：***与大东南公司合同已经约定，待大东南公司与大庆公司的鉴定报告出来之后，按该鉴定报告鉴定及评估的价款支付***工程款，目前，该鉴定正在评估中，尚没有结果，***提供图纸并不是最终的竣工图，所以本案鉴定结果为错误的鉴定结果。大东南公司支付***工程款并没有结算，对于大庆公司作为工程的发包方，根据司法解释，一审法院应查明大庆公司与大东南公司工程款欠款数额，大庆公司在欠付工程款范围之内承担责任，一审法院并没有查明。***要求大庆公司承担的是连带责任，一审法院超诉讼请求，判决大庆公司直接承担责任。

***答辩称：一审司法鉴定符合法律规定，鉴定结论依法有效。***与大东南公司签订的《建筑工程内部分包合同》系无效合同，故双方关于结算程序的约定无效。***已经履行完毕合同约定的义务，涉案工程也已竣工验收合格并交付使用，故在大庆公司与大东南公司怠于工程结算的情况下，实际施工人***通过司法途径救济，请求一审法院依法启动鉴定程序确认其应得的工程款并无不当。大庆公司认为***提供的图纸并不是最终的竣工图，提出鉴定结果错误是没有依据的。***在一审鉴定程序中已经按照鉴定机构的要求提供了鉴定所需的图纸。再者鉴定机构作为鉴定名录中有资质的鉴定机构，在鉴定中必然要审核施工合同、施工工程联系单、竣工图等基础的资料，在鉴定书关于鉴定方法和鉴定过程中有明确的表述。且作为专业的鉴定机构，不可能在没有竣工图的前提下作出鉴定结论，大庆公司的观点没有任何证据，该上诉理由不成立。一审法院已查明大庆公司欠付的工程款。***与大东南公司的工程款已通过司法鉴定程序予以结算。大东南公司与大庆公司一直怠于结算，无法知晓结算价，依据双方签订的《建设工程施工合同》，合同暂估150000000元，大庆公司自认已支付135424649.70元，故其欠付的工程款远大于应向***支付的工程款。一审法院判决大庆公司直接承担责任系其真实的意思表示，依据充分。2015年11月20日，大庆公司与大东南公司就涉案工程水电工班劳务款支付及农民工工资保障事宜达成会议纪要，根据该纪要约定，大东南公司同意并委托大庆公司根据***的申请直接支付工程款。事实上，大庆公司也陆续向***汇款了666000元，在庭审中也承认尚未支付完毕合同约定的工程价款，故一审法院判决大庆公司直接承担付款责任符合纪要精神及客观事实。

大东南公司答辩称：***提供的竣工图不是最终竣工图，但大庆公司未能提供最终竣工图，应承担举证不能的不利后果。所以，司法鉴定出具的报告书为***分包合同造价有事实依据，不是错误的鉴定报告，合法有效。虽大庆公司与大东南公司未对涉案整个工程达成总结算造价，但在一审中，大庆公司在庭审中也认可合同暂定价为1.5亿元，大庆公司已支付1.35亿元的陈述。且结合本案的实际情况，总竣工结算工程造价款应在1.6亿元左右，大庆公司欠大东南公司的工程结算款也会超过2000多万。但大东南公司与***的分包合同中约定，工程款在发包方建设单位支付给大东南公司后，再有大东南公司支付给***。大庆公司未把工程结算款支付给大东南公司，现***主张要求大东南公司支付工程款的条件尚未成熟，所以，待大庆公司支付给大东南公司工程结算款后会及时支付给***。本案就三方达成的大东南公司同意并委托大庆公司根据***的合理申请直接支付工程款也是三方真实意思表示。所以，一审判决大庆公司承担支付工程款及利息责任也是有理由的。对一审判决工程款金额大东南公司认可。对于利息部分，起算利息应以司法工程造价鉴定意见书收到之日起一个月起计算利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。不应从自一审法院立案之日起计算利息。

***向一审法院起诉请求：一、判令大东南公司立即向***支付工程款5957558.10元及逾期付款利息损失468686.34元（以6017558.10元自2017年9月21日起至2018年2月24日止按年利率6%计算的利息损失155302.46元，以5957558.10元自2018年2月25日起至2019年1月11日止按年利率6%计算的利息损失313383.88元，并支付自2019年1月12日起至款清之日止按年利率6%计算的利息）上述合计6426244.44元。在一审审理过程中，***变更第一项诉讼请求为判令大东南公司立即向***支付工程款5360523.6元（计算方法：工程造价鉴定中所确定的7908568.08元加上工程造价有争议的部分625894.1元，该部分原告认为被告浙江大东南应该支付的是属于原告施工范围以内的再加上该造价鉴定的不应该下浮15%，本案工程款应为10040523.58元减去原告已收的工程款4680000元，工程造价的价格详见工程造价表第10页，该第10页价格下浮15%），并支付该款自2017年9月21日起至实际款清之日止，按利率6%计算的利息损失。二、判令大庆公司在工程款欠付范围内承担连带付款责任；三、本案诉讼费用、工程造价司法鉴定费用（***已垫付）由大东南公司、大庆公司承担。

一审法院经审理查明，2013年9月20日，大东南公司与大庆公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：由大东南公司承建大庆公司开发的开封市新城中心商务区浙商城市广场工程，工程内容为：浙商城市广场CBD6#、9#地块土建、水电安装施工图内容（发包人直接专业发包和指定专业分包除外）、地上建筑面积为85000㎡、地下建筑面积为33000㎡。开工日期为2013年9月20日、竣工日期2015年8月10日、工期总日历天数690天（包括土方开挖30天）、合同价款暂估150000000元。2014年4月1日，大东南公司将上述工程的水电安装分包给***，并签订了《建筑工程内部分包合同》，由***分包涉案工程中海南省东方建筑设计院设计的施工图，图纸会审纪要、工程变更单、工作联系单等所涉及的有关水电安装的一切内容，分包方式为包工包料，合同工期为开工之日起660天，合同价款以竣工结算审计为准，合同对工程结算方法及程序、价款方式、合同履约保证金及保证金的退还等做出了约定，明确了双方的权利义务关系。合同签订后，***按约完成涉案承包的水电安装工程。本案在审理过程中，***向一审法院提出申请，请求依法对***施工的涉案水电安装工程造价进行司法鉴定。经开封市中级人民法院委托，2020年1月6日，汇龙工程咨询有限公司对涉案工程出具工程造价鉴定意见书。鉴定结论为：证据充分部分工程造价为9304198.59元，按总造价下浮15%后为7908568.80元。其中有争议的部分优惠前：电气工程705619.16元和给排水工程30726.84元，计款736346元。优惠后：电气工程599776.29元和给排水工程26117.81元，计款625894.1元。***为此支付鉴定费用8万元。2015年11月20日，***、大东南公司和大庆公司就涉案工程水电工班劳务款支付及农民工工资保障事宜达成《开封大庆置业“浙商城市广场”项目工程施工相关问题的会议纪要》，大东南公司同意并委托大庆公司根据***的申请直接支付工程款。另查明：自2014年10月20日至2018年2月15日，大庆公司直接向***汇付666000元。大东南公司项目经理王祖法向***汇款60000元。阮建平向***汇款4485500元（含212500元为大庆公司补贴）。阮丽萍向***汇款800000元、***收条显示收到现金300000元，共计6311500元（含212500元为大庆公司补贴）。2020年6月1日，大东南公司出具说明显示：涉案工程于2017年9月12日竣工验收合格，送检结算书于2017年11月2日由大庆公司签收，送检造价178253453元（其中水电部分为11819509元），大庆公司未出具初审结算报告书。大东南公司与大庆公司截止一审庭审时尚未进行决算。大庆公司在庭审中自认和大东南公司的合同暂估为150000000元，按照合同约定应支付90%，大庆公司已支付135424649.7元。

一审法院认为，本案***与大东南公司签订的《建筑工程内部分包合同》违反法律规定，系无效合同。鉴于***已经按照合同义务履行完毕。涉案工程已竣工验收并交付使用，大东南公司应按照约定支付工程价款。工程价款经司法鉴定已经确定。关于涉案工程款下浮问题，应参照双方签订的《建筑工程内部分包合同》的约定结算工程款。***认为《建筑工程内部分包合同》无效而工程款不应该下浮15%的主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于有争议的部分：电气工程和给排水工程***是否施工问题，大庆公司认为***在鉴定中提供的图纸不是实际施工图纸。但大庆公司并未向一审法院提交证据予以证明，故大庆公司此项陈述意见，一审法院不予采信。根据鉴定结论显示，涉案工程款应为8534462.9元。关于已付工程款的数额问题，根据大东南公司提交的证据显示，大东南公司已付6311500元（含212500元为大庆补贴）。该补贴为大庆公司对***直接补贴，不应计入已付工程款内，扣除大庆公司对***的补贴212500元，大东南公司已支付***的工程款应为6099000元。***称大东南公司提供证据中的款项，其中含个人其他款项的意见，因其未向一审法院提交有效证据予以证明，一审法院不予采信。经核算，大东南公司尚欠***2435462.9元工程款未付，双方因此引起纠纷，大东南公司应承担责任。故***请求大东南公司支付欠款和利息的请求，一审法院予以支持。关于利息，根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从***起诉之日2019年1月18日开始计付。以2435462.9元为基数，至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于鉴定费用80000元，根据***与大东南公司的合同5约定，审核造价的服务费由***支付，故***此项请求和高于一审法院认定部分，因证据不足，一审法院不予支持。大东南公司辩称***的工程款、结算款应由建设单位大庆公司拨付给大东南公司后再转付给***的抗辩意见，根据法律规定，在实际施工人对发包人提起诉讼后，人民法院应当根据当事人申请或者依据职权追加实际施工人和发包人之间的转包人或者违法分包人作为第三人参加诉讼，并在查清发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担清偿责任。因截止庭审时，大东南公司、大庆公司尚未决算，且结合大庆公司在庭审中自认的支付数额，按照合同约定的工程价款，目前尚未支付完毕。故大庆公司对上述款项应承担清偿责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百零九条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、浙江大东南建设有限公司、开封大庆置业有限公司于判决生效后十日内向***支付工程款2435462.9元及利息（以2435462.9元为基数，自2017年1月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56783元、诉讼保全费5000元，共计61783元，由***承担26783元、浙江大东南建设有限公司承担35000元。

二审查明事实与一审查明的基本事实一致。

本院认为，关于大庆公司的责任承担问题，大庆公司系本案涉案工程的发包方，与***之间并无直接的合同关系，根据法律规定，大庆公司仅在欠付大东南公司工程款范围内对作为实际施工人的***承担付款责任，一审法院直接判决大庆公司对***承担付款责任不当，应予纠正。对于大庆公司称其与大东南公司的工程款鉴定报告及评估价款尚未作出，不应支付***工程款的上诉意见，虽然大庆公司与大东南公司尚未结算，但该涉案工程已于2017年竣工验收，且已交付使用，大庆公司应当及时与大东南公司进行结算，大庆公司怠于履行其结算义务，应当按照法律规定承担付款责任；而且按照大庆公司与大东南公司的合同约定工程价款为1.5亿元，扣除大庆公司自认的已支付大东南公司135424649.7元，大庆公司按合同价款计算的未付大东南公司的工程款数额远超一审判决数额，故本院对于大庆公司该项上诉意见不予采信。关于***与大东南公司之间工程价款鉴定问题，***与大东南公司之间存在合同关系，对于工程款鉴定数额，大东南公司不持异议。大庆公司与***之间无合同关系，且对于***也不承担直接的付款责任，其仅在欠付大东南公司工程款的范围内承担付款责任，该鉴定结果对于大庆公司的利益并无影响，故对于大庆公司对鉴定的上诉意见本院不予采信。综上，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销开封市金明区人民法院（2019）豫0211民初278号民事判决；

二、判决生效后十日内浙江大东南建设有限公司支付***工程款2435462.9元及利息（以2435462.9元为基数，自2019年1月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、开封大庆置业有限公司对上述第二项判决内容在欠付浙江大东南建设有限公司工程款范围内对***承担付款责任；

四、驳回***的其他诉讼请求；

五、驳回开封大庆置业有限公司其他上诉请求。

如未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费56783元、诉讼保全费5000元，共计61783元，***承担26783元，浙江大东南建设有限公司承担35000元；二审案件受理费26284元，由开封大庆置业有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　戴玉峰

审判员　　孙玲玲

审判员　　孔德亮

二〇二一年三月五日

书记员　　荀文彬