浙江大东南建设有限公司、某某保证合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2018）浙06民终2353号

上诉人（原审原告）：浙江大东南建设有限公司，住所地诸暨市暨阳街道暨阳北路8号东方时代广场C幢。

法定代表人：***，系该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：***，浙江卓颂律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，女，1969年2月5日出生，汉族，住诸暨市。

委托诉讼代理人：郦**，浙江新兴律师事务所律师。

上诉人浙江大东南建设有限公司（以下简称大东南公司）因与被上诉人**保证合同纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2018）浙0681民初4238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月24日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

大东南公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。（2016）浙06民终2009号民事判决已经认定案涉保证合同不成立，据此被上诉人取得的30万元款项应当返还。***的划款行为，无论是有权处分还是无权处分，均不是返还的必要条件。二、一审判决与生效判决矛盾，违反既判力原则。三、一审判决认定被上诉人系善意取得，明显混淆了善意取得制度对善意的评价，忽略了法律上的诚信之人首先应当是一个尽到合理审慎义务之人，案涉保证合同不成立，完全是因为被上诉人未尽到合理审慎的注意义务。根据《中华人民共和国物权法》第七条规定，本案应当排除善意取得制度的适用。四、被上诉人与***存在利害关系，本案实为双方串通损害上诉人利益。

**辩称，其收到30万元款项是因为***受***指示归还，与保证合同是否成立无关。（2017）浙06民终2041号民事判决书已经认定***支付30万元款项是受上诉人指派的职务行为，被上诉人取得30万元款项是善意取得，不需要返还。本案亦不适用《中华人民共和国物权法》。请求驳回上诉，维持原判。

大东南公司向一审法院起诉请求：判令***还30万元，并赔偿自2012年7月1日起至款实际返还日止按年利率6%计算的利息损失。

一审法院认定事实：2011年8月10日，大东南公司承揽了江西省上饶大学春城16#、20#、21#、24#、27#、28#、29#七栋楼房建筑工程，该项工程实际以案外人***挂靠在大东南公司名下全额垫资施工。案外人***原系大东南公司驻江西上饶办事处负责人，兼管财务，处理该项工程有关事宜。2011年8月18日，案外人***向**借款102万元，出具借条一份，约定一个月归还；该借条左下方由案外人***书写“借款用于工程保证金，同意此借款由大学春城支付工程款时扣还”等内容，并加盖大东南公司的财务专用章。2012年6月11日、12日，***从公司账户划款10万元、20万元用于归还***向**所借的借款。

2013年1月，***该院起诉***、大东南公司民间借贷纠纷一案，经审理认定，上述102万元借款，**自认已收到借款本金30万元，余款72万元未付，进而该院于2016年4月25日判决***应归还**借款72万元，并赔偿利息损失；对**主张的大东南公司应对上述债务承担担保责任的意见，认为***在未取得大东南公司授权、事后也未予以追认的情况下，缺乏事实和法律依据，依法予以驳回。**不服该判决，提出上诉，经绍兴市中级人民法院审理，于2016年7月5日判决驳回上诉，维持原判。

2013年12月2日，大东南公司向诸暨市公安局举报***涉嫌挪用资金，诸暨市公安局侦查终结后移送诸暨市人民检察院，诸暨市人民检察院于2015年1月22日以***于2012年6月11日、12日划款共计30万元等行为系擅自决定出借资金未能有充分证据证明，不符合起诉条件而决定对***不起诉。2016年10月，大东南公司以***在受委托过程中，擅自转汇资金为由，以***、***被告诉至该院，要求***、***还30万元，并赔偿损失。该院经审理后，于2017年5月10日作出判决，***应赔偿大东南公司经济损失30万元，对大东南公司要求**承担责任的请求予以驳回。***不服判决向绍兴市中级人民法院提出上诉，绍兴市中级人民法院经审理后，改判为驳回大东南公司的全部诉讼请求。

2018年3月1日，大东南公司以不当得利为由向该院提起诉讼，要求***还30万元款项，后申请撤回起诉。大东南公司又提起本案之诉。

一审法院认为，本案争议焦点为**对基于大东南公司“担保”行为所取得的30万元款项是否应当返还。大东南公司主张，其“担保”行为并不成立，故****返还30万元款项。该院认为，绍兴市中级人民法院（2017）浙06民终2041号民事判决书虽然认为，大东南公司不能提供证据证明案外人***在向**支付案涉30万元款项时存在过错，故判决驳回大东南公司全部诉讼请求，但对于案外人***在向**汇款过程中，对该30万元款项是否具有处分权并未认定。根据**与案外人***、大东南公司，大东南公司与**、案外人***的诉讼中，关于案涉30万元款项在交付前的所有权系大东南公司所有可予确认。若***对该30万元具有处分权，即系根据大东南公司指示将30万元款项汇给**，则***的行为属于职务行为，依法受法律保护，****取得案涉30万元款项的所有权；若案外人***在未受大东南公司指示的情况下，将30万元款项汇给**，则其行为应属无权处分。

进一步分析，若***的上述行为系无权处分，**取得的30万元款项是否应当予以返还？该院认为，案外人***向**出具的借条上，由案外人***所书写并加盖大东南公司财务专用章的内容，虽已被生效法律文书判决认定并非大东南公司为***向**上述借款提供保证的行为，但双方之间的保证合同经二级法院审理才予认定为不成立，**在接受案涉30万元款项时，对***在借条上书写并加盖大东南公司财务印章的行为，确信大东南公司为该笔借款提供了保证担保；其次，绍兴市中级人民法院（2017）浙06民终2041号民事判决书认定，公司账户中既有***个人借款进入公司账户，也有大东南公司向项目借用资金的情况，故***作为大东南公司上饶办事处的负责人实施并监管财务的“一、实际施工人的指示，二、用于工程施工”原则已存在突破，故认为**在接受案涉30万元款项时，有理由相信系大东南公司基于保证担保责任而指示***向其支付款项，故即使***的上述行为系无权处分行为，**对于案涉30万元款项系善意取得，不存在返还义务。

综上，无论***是否对该30万元款项具有处分权，**均不存在返还案涉30万元款项的义务。大东南公司要求***还款项30万元并赔偿自2012年7月1日起至款***止按年利率6%计算的利息的诉讼请求，无事实和法律依据，该院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决驳回大东南公司的诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：上诉人提交的江西省上饶市中级人民法院（2014）饶中民一初字第91号民事判决书、江西省高级人民法院（2016）赣民终609号民事判决书、收据、电子转帐凭证、借条、银行明细查询表、本院（2015）浙绍商终字第748号民事判决书等证据材料，所涉主体及法律关系均与本院讼争无关联性，故对该些证据材料在本案中的证明力不作认定。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点主要为上诉人要求返还案涉30万元款项是否有据。上诉人系基于案涉担保行为经生效裁判认定为不成立，依照法律行为不成立所产生的后果提起本案诉请。本院（2016）浙06民终2009号案中，被上诉人向上诉人主张担保权利，其所持理由中有一项虽与30万元款项相关，即其认为汇款行为的客观外表足以构成上诉人愿意承担担保责任的意思表示，但该理由仅能反映被上诉人在诉讼过程中对汇款表象的一种法律理解，恰如该案判决评析“汇款记录本身无法证明汇款的性质和原因”，故该案审理的指向对本案的影响仅限于此。本院（2017）浙06民终2041号案中，则有评析“***受***的指示从公司账户汇出30万元款项归还***向**的借款，难以认定其履行职务行为存在明显的过错”，根据生效裁判的既判力，可予认定本案被上诉人收到的30万元款项，系***受***指示所为，且基于***系上诉人上饶办事处负责人、***实际承包施工项目、项目资金使用原则均有新突破等事实，认定***的汇款行为属于职务行为，由此该职务行为应予约束上诉人，故案涉30万元款项实质上系受主债务人***指示而汇付，即其性质并非上诉人所称不成立之担保项下款项，现上诉人以担保不成立为由主张返还款项显然与事实不符，一审不予支持并无不当。综上，大东南公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人浙江大东南建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长田欣

审判员***

审判员***

二〇一八年七月二十三日

书记员*****