江阴阿尔贝斯装饰工程有限公司与江苏昊建建设工程有限公司、江苏正邦兴业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省泗洪县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）洪民初字第02038号

原告江阴阿尔贝斯装饰工程有限公司，组织机构代码55933729-6，住所地江阴市长泾镇南国村夏尧桥1-1号。

法定代表人薛军，该公司总经理。

委托代理人愈坚、徐梦潇，江苏申越律师事务所律师。

被告江苏昊建建设工程有限公司，组织机构代码69678172-1，住苏州市金阊区金门路1200号。

法定代表人顾亚东，公司执行董事。

被告江苏正邦兴业房地产开发有限公司，组织机构代码79860280-0，住所地泗洪县青阳镇泗州大街。

法定代表人裴昌虎，该公司董事长。

委托代理人裴健，该公司副总经理兼办公室主任。

原告江阴阿尔贝斯装饰工程有限公司（以下简称阿尔贝斯公司）诉被告江苏昊建建设工程有限公司（以下简称昊建公司）、江苏正邦兴业房地产开发有限公司（以下简称正邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月18日公开开庭进行了审理。原告阿尔贝斯委托代理人徐梦潇、被告正邦公司委托代理人裴健到庭参加诉讼。被告昊建公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告阿尔贝斯公司诉称，2014年7月7日，被告昊建公司与原告签订外墙保温系统工程施工合同一份，约定由原告承建位于泗洪县青阳镇”正邦.金港湾”住宅楼项目，工程造价按实结算，工程竣工原告上报结算书后，被告昊建公司应在2个月内审核结束，否则视为认可该结算书。原告按照合同约定进行了施工，于2014年8月完成了3、6、11号楼的工程，工程总造价为1068250.04元。

2014年9月2日，被告正邦公司向原告出具承诺书一份，承诺最迟至2014年11月底结清全部工程款；在施工结束后1个月内确认好工程量，如未确认则按原告所报工程量为准；如工程款未按时支付，每天按应付总额的1%支付违约金。2014年11月24日，原告向被告昊建公司上报结算书。截止起诉之日，已经超过4个月，原告仍未收到被告昊建公司的书面确认，原告有权要求按照结算书的数额支付工程款，并承担违约金。此外，该工程的发包人为被告正邦公司，应在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任。请求判令：1、被告昊建公司支付原告工程款1068250.04元及利息（自2014年12月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决给付之日止）；2、被告昊建公司支付原告违约金（从起诉之日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至还清之日止）；3、被告正邦公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4、本案的诉讼费用由两被告承担。

被告昊建公司未作答辩。

被告正邦公司辩称，与原告不存在合同关系，不应支付工程款。被告正邦公司已经按照进度支付工程款，不欠昊建公司工程款，不应承担连带责任。

经审理查明，被告昊建公司承建被告正邦公司开发的泗洪正邦.金港湾小区土建、安装工程。双方签订的建设工程施工合同约定未经分包人同意，施工单位不得分包工程。被告昊建公司在未经被告正邦公司同意情形下将3、6、11号楼外墙保温工程分包给原告阿尔贝斯公司施工。约定3.0cm厚岩棉板外墙保温为90元/平方米，施工面积暂定30000平方米，工程款暂定270万元（按实结算）。合同约定工程竣工原告申请结算上报结算书后，昊建公司应该在2个月内审核结束，否则视为认可该结算书。对于付款进度，双方约定进场付40万元，进度款按照每月完成工程量支付工程款70%，当年12月前已经完成的工程量，在当年12月31日付至总价款的95%，质保金5%，保质期为一年。

合同签订后，原告组织进行施工。原告与被告昊建公司协商，增加线条工程。后因工程款未按进度支付事宜，原告退出施工现场。2014年9月2日，被告昊建公司向原告承诺，在工人再进场施工保温及线条后2天内支付60000-100000元，3栋房保温工程结束后2个月内（最迟至2014年11月底）结清全部工程款。昊建公司还承诺在施工结束后一个月内确认原告完成的工程量，如未确认，则按照原告所报的工程量为准（线条价格按照江苏最近定额结算），如未按时支付，同意每天按应付总额的1%支付违约金。原告继续施工，后来又因未按时支付工程款，在未完成工程情况下于2014年12月24日之前退场，后续工程由正邦公司完成，工程现已经实际投入使用。2014年11月24日，原告向被告昊建公司邮寄工程结算书，要求昊建公司按照结算书价格支付工程款，昊建公司于2014年11月25日收到该结算书。

另查，被告昊建公司因工程款纠纷将被告正邦公司诉至宿迁市中级人民法院，在该案诉讼过程中，法院委托对昊建公司完成的工程造价进行鉴定，其中3、6、11号楼保温工程造价为920701.23元。经宿迁市中级人民法院调解，被告正邦公司同意于2016年6月18日前向被告昊建公司支付工程款3422995.89元及违约金10万元，同时返还保证金200万元，被告正邦公司可就原告的违约行为进行另案诉讼。在本案诉讼过程中，原告同意按照宿迁市中级人民法院委托鉴定的造价即920701.23元进行结算。

上述事实由原告提供的外墙保温工程分包合同、昊建公司出具的承诺书、邮寄单及回执信息、结算书，被告正邦公司提供的建设工程施工合同复印件、鉴定意见书复印件、调解书照片以及原被告当庭陈述予以证实。

本院认为，被告昊建公司未经发包方同意将保温工程分包给原告阿尔贝斯公司施工，被告昊建公司与原告签订的合同应属无效。由于被告昊建公司未按照进度支付工程款，原告未将工程完工，但由于工程已经由被告正邦公司交由他人施工，且现在该整体工程已经实际交付使用，视为原告完成的工程质量合格，被告昊建公司应按照合同约定支付已经完成工程的价款。根据宿迁市中级人民法院委托鉴定的意见，其中保温工程的综合单价低于原告与被告昊建公司约定的单价，原告同意按照鉴定意见，即920701.23元，进行结算，系对自身权利的处分，本院予以支持。

被告昊建公司逾期支付工程款应支付逾期利息，该利息应从逾期之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至给付之日止。由于被告没有按照进度支付工程款导致原告退场，退场之后双方应及时进行结算、支付工程款项，双方约定了质保金为总工程款的5%且质保金为一年，故被告昊建公司应在退场后的合理之间内支付工程款的95%。在分包合同中，原告给予被告昊建公司2个月的审核权利，本院予以确认，故工程款的逾期之日应当从被告昊建公司收到结算书之日起2个月后起算，即2015年2月25日。剩余5%的质保金46035元，由于现在质保期已满，被告应予以支付。质保金的逾期利息应从质保期满即2015年12月24日起算。

被告兴邦公司作为发包方，应在欠付被告昊建公司工程款范围内对原告的工程款承担连带责任。从昊建公司与正邦公司的调解书可以认定，正邦公司尚欠昊建公司工程款及质保金5422995.89元，大于昊建公司欠付原告的工程款，故正邦公司应对原告主张的款项承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告江苏昊建建设工程有限公司支付原告江阴阿尔贝斯装饰工程有限公司工程款920701.23元及利息（其中874666.23元，从2015年2月25日起按照年利率5.6%计算至实际给付之日止，另46035元，从2015年12月24日起按照年利率4.35%计算到实际给付之日止），于本判决生效10日内履行完毕。

二、被告江苏正邦兴业房地产开发有限公司对上述款项承担连带责任。

如果未在本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15272元，原告江阴阿尔贝斯装饰工程有限公司负担1685元，被告江苏昊建建设工程有限公司、江苏正邦兴业房地产开发有限公司负担13587元。公告费600元，由被告江苏昊建建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省宿迁市中级人民法院预交上诉案件受理费15272元(开户行：中国农业银行宿城支行，帐号：46×××80)。

审　判　员　　陈　研

人民陪审员　　杨有同

人民陪审员　　马学好

二〇一六年五月十一日

书　记　员　　郭东苗

附录法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。