江苏正邦兴业房地产开发有限公司、江阴阿尔贝斯装饰工程有限公司与江苏昊建建设工程有限公司执行裁定书

江苏省宿迁市中级人民法院

执行裁定书

（2018）苏13执复55号

复议申请人（被执行人）：江苏正邦兴业房地产开发有限公司，住所地住所地泗洪县。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：裴健，该公司员工。

委托诉讼代理人：徐海，泗洪县嘉信法律服务所法律工作者。

申请执行人：江阴阿尔贝斯装饰工程有限公司，住所地江阴市。

法定代表人：**，该公司总经理。

被执行人：*苏昊建建设工程有限公司，住所地苏州市姑苏区。

法定代表人：顾亚东，公司执行董事。

复议申请人江苏正邦兴业房地产开发有限公司（以下简称正邦公司）不服江苏省泗洪县人民法院（以下简称泗洪法院）（2018）苏1324执异35号裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。

江阴阿尔贝斯装饰工程有限公司（以下简称阿尔贝斯公司）向泗洪法院异议称，（2015）洪民初字第02038号判决书，判决江苏昊建建设工程有限公司（以下简称昊建公司）支付工程款92.3万元，正邦公司承担连带责任。一是阿尔贝斯公司是唯一债权人，昊建公司并不是债权人，本案债权人与正邦公司并不存存互负到期债务，无权主张正邦公司与昊建公司的抵销问题；二是昊建公司与正邦公司抵销债务，损害阿尔贝斯公司的权利，昊建公司、正邦公司欠阿尔贝斯公司的是工程款，正邦公司主张的是违约金，违约金计算没有依据。

泗洪法院查明，泗洪法院于2016年5月11日作出（2015）洪民初字第02038号民事判决书：一、昊建公司支付阿尔贝斯公司工程款920701.23元及利息（其中874666.23元，从2015年2月25日起按照年利率5.6%计算至实际给付之日止，另46035元，从2015年12月24日起按照年利率4.35%计算到实际给付之日止），于判决生效10日内履行完毕。二、正邦公司对上述款项承担连带责任。案件受理费15272元，阿尔贝斯公司承担1685元，昊建公司、正邦公司负担13587元。根据****的申请，泗洪法院于2016年11月10日立案执行，案号为（2016）苏1324执4592号。2016年12月21日，泗洪法院查封正邦公司3套房屋。因房屋不具备处置条件，经阿尔贝斯公司同意，泗洪法院于2017年3月30日程序终结。后阿尔贝斯公司申请恢复执行，泗洪法院于2017年4月27日立案，案号为（2017）苏1324执恢492号。2017年11月24日，正邦公司以（2016）苏1324号民初6036号调解书约定为由，主张对昊建公司的债权进行抵销，泗洪法院不应当再对正邦公司实际执行。

后泗洪法院执行局认为因二被执行人债务抵销，正邦公司只欠昊建公司2.23万元，还被另一案件冻结，遂于2018年1月11日向阿尔贝斯公司寄送情况告知书，表明本案无财产可供执行，并于2018年1月22日裁定程序终结。

另查明，阿尔贝斯公司在收到执行情况告知书后，曾向执行局提出异议，在收到程序终结裁定后，再次提出执行异议。

泗洪法院认为，（2015）洪民初字第02038号判决书系本案有效执行依据，判决被执行人正邦公司承担连带支付工程款的法律责任，在一审判决明确承担连带责任的情况下，正邦公司既没有提出上诉，也未向阿尔贝斯公司履行支付义务，且在执行过程中，对人民法院查封其房屋亦未依法提出执行异议，而是通过另案诉讼达成调解协议的方式，主张抵销权，不符合债务抵销的法律规定，故本案程序终结不当，应裁定撤销程序终结裁定，继续执行。关于****公司公司提出撤销《执行情况告知书》的请求，因为该行为仅仅是对案件执行过程中的执行情况的告知，并不具有可撤销性。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定：一、撤销泗洪法院于2018年1月22日作出的（2017）苏1324执恢492号执行裁定；二、驳回****公司的其他异议请求。

正邦公司向本院复议称，请求撤销泗洪法院（2018）苏1324执异35号裁定第一项，维持第二项。理由如下：一、泗洪法院于2016年5月11日作出的（2015）洪民初字第02038号民事判决书是生效判决，但该判决确认正邦公司承担的连带责任是在欠付昊建公司工程款范围内承担的连带责任，在该判决的本院认为中已经明确说明“正邦公司作为发包方，应在欠付昊建公司工程款范围内对阿尔贝斯公司承担连带责任”，故泗洪法院于2018年1月22日作出的（2017）苏1324执恢492号执行裁定，在认定事实和适用法律上并无不当。如果认为正邦公司应承担连带责任，这与相关法律规定不符。且根据昊建公司与正邦公司于2013年9月6日签订的《建设工程施工合同》约定，应由昊建公司自行承担不利后果。二、虽然根据宿迁市中级人民法院（2014）宿中民初字第0234号民事调解书，正邦公司应支付昊建公司500余万元工程款（包括200万保证金），但正邦公司也提出反诉，要求昊建公司赔偿损失。宿迁中院仅对工程款进行了结算认定，对于损失未进行审理，而是在调解书第三项明确了正邦公司可就昊建公司在履行合同中的违约行为另案诉讼。因昊建公司在建设过程中，严重延误工期，正邦公司重复投入大量人力、物力、财力重新招标建设，导致金港湾小区延期交房至今未能验收，也没法办理产权证书，大批业主要求正邦公司赔偿，造成正邦公司重大经济损失。2016年8月，正邦公司对昊建公司依法提起违约金诉讼，根据双方之间的建设合同约定，昊建公司应承担1000余万元的违约金。正邦公司考虑到昊建公司无履行能力，故仅主张部分违约金，以抵销工程欠款及履约保证金，后泗洪法院作出（2016）苏1324民初6306号民事调解书。因此，正邦公司另行诉讼并无不当，债务抵销符合《合同法》的相关规定，债务抵销后，正邦公司不再欠付昊建公司工程款。泗洪法院异议裁定认为正邦公司与昊建公司之间的债务抵销行为不符合债务抵销的法律规定，适用法律错误。

对于泗洪法院异议裁定查明的事实，本院依法予以确认。

本案的争议焦点是：复议申请人正邦公司主张抵销是否符合法律规定。

本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题》第十九条规定：当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的意外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。根据上述规定，执行程序中，被执行人请求抵销的前提条件是“当事人互负到期债务”，即申请执行人与被执行人互负到期债务。本案中，正邦公司主张抵销，理由是与另一被执行人昊建公司之间互负到期债务，而非与申请执行人****公司互负到期债务，并不符合上述司法解释的规定。另外，本案执行依据【泗洪法院（2015）洪民初字第02038号民事判决书】确定的是正邦公司承担连带责任，若允许正邦公司与昊建公司的债务互相抵销，则改变了生效判决确定的内容，损害了申请执行人的合法权益。综上，正邦公司的复议请求，无事实和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：

驳回江苏正邦兴业房地产开发有限公司的复议申请，维持江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324执异35号异议裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长***

审判员***

审判员*鹏

二〇一八年五月十五日

书记员***

附录法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：

（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；

（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；

（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；

（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；

（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。

除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。

人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。