淮安市恒辉建设工程有限公司、盱眙县天泉湖镇人民政府建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏08民终264号

上诉人（原审原告）：淮安市恒辉建设工程有限公司，住所地盱眙县河桥镇河桥社区街南路101号。

法定代表人：张宏来，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王金顺，安徽益友律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：盱眙县天泉湖镇人民政府，住所地盱眙县天泉湖镇街道。

法定代表人：徐军军，该镇镇长。

委托诉讼代理人：郭龙盛，江苏宗淮律师事务所律师。

上诉人淮安市恒辉建设工程有限公司（以下至判决主文前简称恒辉公司）因与被上诉人盱眙县天泉湖镇人民政府（以下至判决主文前简称天泉湖镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2021）苏0830民初5473号民事判决向本院提起上诉。本院于2022年1月18日立案受理后，并经双方当事人同意，依法由审判员独任审理，于2022年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人恒辉公司委托诉讼代理人王金顺，被上诉人天泉湖镇政府委托代理人郭龙盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人恒辉公司上诉请求：1、请求依法撤销盱眙县人民法院（2021)苏0830民初5473号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：1、一审按照审计单位的征询意见进行判决，既没有事实依据也没有法律依据。被上诉人明显没有按照上诉人提交的结算清单进行审计和结算，应当承担不利的法律后果；2、一审对利息判决错误，上诉人提交的结算清单明确载明逾期结算的利息计算方式，而且对于逾期结算造成的后果，本案上诉人没有任何责任，应当支持上诉人的利息请求。

被上诉人天泉湖镇政府辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

恒辉公司一审诉讼请求：1、判令天泉湖镇政府给付工程款1727611.85元（3%缺陷保证金已扣除）及利息（从2021年3月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至付清之日止），诉讼中变更为判令天泉湖镇政府给付工程款1727611.85元（3%缺陷保证金已扣除）及违约金（从2021年3月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率两倍计算至付清之日止）；2、一审诉讼费用由天泉湖镇政府负担。

一审法院认定事实：恒辉公司有建筑工程施工总承包三级资质。天泉湖镇政府是盱眙县天泉湖镇中心敬老院（以下简称敬老院）2号楼及附属工程发包人。2017年9月22日，恒辉公司通过招投标取得敬老院2号楼及附属工程签约通知书，双方于2017年10月9日签订《盱眙县天泉湖镇敬老院2号楼及附属工程》，合同第一部分协议书约定工程名称、地点、立项批准文号、工程内容、承包范围，合同签约价为2659509.99元；计划开工日期为2017年10月9日，竣工日期为2018年2月9日，工期120天……，以工期总日历天数为准；合同还对质量标准、文件构成等内容进行了约定。合同第三部分专用合同条款第4.20条监理人员韩月清……；合同第11.2条约定采用造价信息进行价格调整，基准价格的约定根据通用条款，专用合同条款：1、承包人在已标价工程量清单或预算书中载明的材料单价低于基准价格的，专用合同条款合同履行期间材料单价涨幅以基准价格为基础超过5％时，或材料单价跌幅以已标价工程量清单或预算书中载明材料单价为基础超过5％时，其超过部分据实调整。2、承包人在已标价工程量清单或预算书中载明的材料单价高于基准价格的5％时，专用合同条款合同履行期间材料单价跌幅以基准价格为基础超过5％时，材料单价涨幅以已标价工程量清单或预算书中载明材料单价为基础超过5％时，其超过部分据实调整；3、承包人在已标价工程量清单或预算书中载明的材料单价等于基准单价的：专用合同条款合同履行期间材料单价涨幅以基准单价为基础超过±5％时，其超过部分据实调整。合同第12.41条约定：工程基础验收合格后付中标价的10％；一层主体结束后付中标价的20％；主体验收合格后付至中标价的50％；工程竣工验收合格后付至中标价90％，同时退还履约保证金，工程经审计部门审计结束后，付至审计价的97％；余款3％待质保期满一年无质量问题后付清。

上述合同签订后，恒辉公司按照合同约定进行基础施工，准备浇筑垫层混凝土时，天泉湖镇政府因故要求暂停施工。2018年5月23日，天泉湖镇政府出具“因地质问题停止建设，与中标单位终止合同”的证明。2019年2月22日天泉湖镇政府通知恒辉公司恢复施工，施工地点为距原址移位80米空地重建。2019年5月26日，恒辉公司完成涉案工程主体及室内外粉刷工作，因工程未包括消防工程，不符合验收条件。消防工程重新招标，涉案工程再次施工。2019年10月9日，双方经商谈签订《盱眙县天泉湖镇中心敬老院工程合同》补充协议，约定协议中的所有术语，除非另有说明，否则其定义与双方2017年10月9日签订《盱眙县天泉湖镇敬老院2号楼及附属工程》中的定义相同。协议中说明了恒辉公司做了部分基础工作和停工原因，对因人材价格变动，超出合同约定风险范围进行约定：一、人工调价：按照2018年10月份之后本省政府或造价处发布人工指导价调整。二、材料调价，1、可调价材料范围：钢筋、商品混凝土、水泥、砂、碎石、砌筑砖、压砂加气混凝土砌块、门、窗、以及国家规定范围内的材料价格；2、材料调价执行2018年10月份后施工周期内平均指导价不下浮。三、本协议签字生效后，即成为原合同组成部分，与原合同具有同等的法律效力。

期间，天泉湖镇政府根据工程进度于2018年11月22日、23日分别支付工程款27万元、50万元，2019年1月28日又支付工程款53万元，2021年1月18日、2月11日分别支付工程款25万元、20万元，合计175万元。2020年7月26日涉案消防工程施工结束后，恒辉公司继续进行后期工程安装。2021年3月16日，涉案工程经过相应部门竣工验收。2021年7月22日，恒辉公司向敬老院移交竣工工程项目资料以及结算书，并要求敬老院负责人在结算书签名、加盖印章，恒辉公司在结算书中引用（GF-2017-0201）通用条款中第14.2条“对已竣工项目进行结算审核：1、除专用合同条款另有约定外，监理人应收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已为签发竣工付款证书；2、除专用合同条款另有约定，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期付款的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”。尾部恒辉公司补充手写：送审价为3585166.85元。

天泉湖镇政府收到恒辉公司转来材料后，将相关材料报审计部门审核，审计部门审核委托北京优奈特能源工程技术有限公司（以下简称优奈特公司）进行审计，优奈特公司于2021年9月18日出具工程造价审核核对纪要，建设单位、施工单位、监理、审价机构均应在纪要上签名确认，初步审核敬老院2号楼土建部分审定价为1355193.82元，安装部分审定价292157.18元，土建、安装、附属部分增加及材料及签证部分审定价为754579.42元，雨污管网、围墙、道路部分审定价为498538.71元，合计2900469.13元，但双方未就陈述事实与提交材料不一致地方说明理由，达成共识，最终双方协商未达成一致意见，审计单位因此不能出具双方认可的审计报告。天泉湖镇政府认可审计单位初步审计价为2900469.13元。恒辉公司认为天泉湖镇政府故意拖延付款，故提起本案诉讼，并要求按照自己送审价格进行结算。

一审法院另查明，2020年12月3日，案外人修士波提出诉前财产保全申请，一审法院依法冻结恒辉公司对天泉湖镇政府到期工程款63万元，期限一年。

一审庭审过程中，恒辉公司认可与天泉湖镇政府在审计部门审计过程中存在争议，不认可审计部门初步审计意见，也不申请就涉案工程进行司法审计，以天泉湖镇政府存在违约为由要求按自己送审价格主张权利，天泉湖镇政府否认自己存在拖延审计违约，恒辉公司未就天泉湖镇政府拖延审计事实进行举证，也未就自己送审价格存在合法有效事实进行举证，也未就其按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率两倍计算逾期利息事实进行举证。经法律释明，恒辉公司坚持本案诉讼请求。

一审法院认为，本案恒辉公司通过招投标取得敬老院2号楼及附属工程签约通知书，双方于2017年9月22日签订施工合同，但恒辉公司按照合同约定进行基础施工中存在地质问题而停工，天泉湖镇政府于2019年2月22日通知恒辉公司距原址移位80米空地重建施工，存在着实质性变更和延期施工的情形，依法应当重新招投标。因之后涉案工程未重新招投标，之前双方签订施工合同和之后的补充协议无效，对此双方均负有一定责任。但涉案建设工程于2021年3月16日经相关部门组织竣工验收合格，可参照合同约定支付工程价款的。根据举证、质证内容，恒辉公司认可天泉湖镇政府已付工程款175万元，加上修士波保全冻结款项63万元，计238万元，与合同约定工程款2659509.99元的90％即2393558.10元，相差13558.10元。因恒辉公司未就其主张按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率两倍计算逾期利息事实进行举证，该部分延期利息可从涉案工程验收次日即2021年3月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率（按年利率3.85％）计算至本案起诉之日（2021年10月9日）即298.69元。其次，恒辉公司于2021年7月22日向天泉湖镇政府移交竣工工程项目资料以及结算书，天泉湖镇政府已根据约定报审计部门组织确认审计单位，审计单位及时出具审定价征询意见，但恒辉公司坚持自己送审意见，与天泉湖镇政府不能达成一致协议，导致审计单位不能出审计报告，责任不在天泉湖镇政府一方。第三，恒辉公司庭审中也不愿通过司法评估方式解决双方争议问题，经一审法院依法释明，恒辉公司坚持自己诉讼意见。综上，恒辉公司庭审中未就自己送审价格存在合法有效事实进行举证，恒辉公司要求按其送审价为3585166.85元主张涉案工程款，没有事实根据，一审法院不予支持。鉴于天泉湖镇政府认可审计报告2900469.13元，本案以该审定价确定涉案工程款，扣减已付175万元，扣减维修保证金3％即87014.70元，天泉湖镇政府尚欠恒辉公司工程款1063455.06元，后期付款利息可从本案起诉次日即2021年10月10日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日。恒辉公司超过法律规定主张权利，其超出部分的民事责任由自己承担。

综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。经一审法院主持调解，双方当事人未达成一致协议。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出一审判决：一、天泉湖镇政府于判决生效后10日内给付恒辉公司工程款1063455.06元及利息298.69元和后期利息（标的1063455.06元，从2021年10月10日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；二、驳回恒辉公司其他诉讼请求。一审案件受理费20349元，减半收取10174.50元，由恒辉公司负担3904元，天泉湖镇政府负担6270.50元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中双方当事人均未提交新证据。

一审查明的事实，二审予以确认。

二审另查明，2021年8月2日，上诉人法定代表人张宏来与被上诉人一位吕姓局长微信聊天内容显示：张宏来发送信息说：吕局长好，早会请把审计事情和领导沟通一下，我那天送去的资料秦局长签收的。吕局长回信息说：最近疫情防控，我们敬老院封闭了，审计单位进不去。2021年9月18日，张宏来发送信息说：就按合同价，政府也还差我百十万呢，审计应该很快了吧，我也不好经常催你们，还请能考虑以下农民工工资，多谢了。吕局长回信息说：我们一直在催审计，如果需要也请你配合一下。

2021年9月18日，建设单位、施工单位、监理单位、审计机构，四方就案涉工程开会核对，并形成工程造价审核核对纪要一份，就在结算范围内和不在结算范围内的事项进行了约定。

二审又查明，一审法院第一次庭审中向恒辉公司释明：关于审计问题，请恒辉公司与原审计单位进行沟通，确定明确意见，同时也可以考虑启动司法审计，时间10日内，如果你既不认可双方委托的审计，也不认可司法审计，将承担不利的法律后果。一审法院第二次庭审时，一审法院询问恒辉公司是否就涉案工程进行司法鉴定，恒辉公司表示不申请司法鉴定，并坚持其送审的意见。本案二审庭审中，上诉人仍表示不同意申请司法鉴定。

二审还查明，上诉人恒辉公司二审庭审中陈述：对于一审认定的298.69元利息没有异议，对后期利息的起算点没有异议，但对后期利息计算标准，认为应按照LPR2倍计算。

二审归纳本案争议焦点为：1、上诉人恒辉公司施工的本案讼争工程造价如何认定，能否按照上诉人移交的竣工结算资料中送审的价格3585166.85元认定；2、被上诉人天泉湖镇政府欠付工程款逾期利息计算标准如何认定。

本院认为，对于争议焦点一，本案中对恒辉公司施工的案涉工程造价应认定为2900469.13元，理由如下：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。本条是关于发包人违反合同约定逾期不结算工程价款时应承担不利后果的规定。首先，这种不利后果需要双方当事人约定；其次，在建设工程领域，因承包人提交的竣工结算文件大多会超过实际工程价款，直接按承包人提交竣工结算文件结算容易造成利益失衡，因此应从严适用该条款。

本案中，第一，双方所签合同分为三个部分，即协议书、通用条款、专用条款，但协议书中对此并无约定，通用条款被省略，通用条款的具体内容无法得知，而双方在专用条款中对“竣工结算审核”约定：发包人审批竣工付款申请单的期限根据通用条款，发包人完成竣工付款的期限根据通用条款，即使被省略的通用条款就是按照住建部2013年发布的示范文本作出的原则性约定，但专用条款中只是约定对发包人审批竣工付款申请单的期限以及付款期限以通用条款约定为准，并未约定包括发包人逾期不答复视为认可在内的结算事项也以通用条款为准。

上诉人主张其于2021年7月22日向被上诉人出具的竣工工程项目资料以及结算书交接证明能够达到双方有此约定的法律效果，但一方面，该证明是上诉人交由敬老院签收，并不是交由发包人；另一方面，该证明实质是上诉人的单方发函，是其单方意思表示，即使敬老院的签收行为可视为被上诉人签收，但被上诉人没有答复则属于沉默，并不产生承诺的效力，故不能以此认定双方对上述不利后果作出了约定。

第二退一步讲，即便双方合同通用条款、专用条款可以认定双方对不利后果作出了约定，但一方面，根据双方于2021年8月2日微信聊天记录以及2021年9月18日四方会议纪要内容，表明承包人和发包人在合同履行后期又都同意通过委托造价咨询机构对工程价款进行造价咨询确定，视为以自己的行为放弃直接以竣工结算文件作为工程价款的计算依据；另一方面，上诉人送达竣工工程项目资料以及结算书交接证明的后续一个多月内，案涉工程所在地确属于疫情防控形势紧张时期，审计机构也称直到2021年9月3日才进入施工现场核对上诉人提供的审计资料，故被上诉人也并不是无故逾期不予答复。

第三根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条、三十二条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议的，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。本案中双方都同意委托第三方审计，但对于审计机构出具的审定单，上诉人现又不认可，则对工程造价的认定负有举证责任，但其在一审法院释明后仍拒绝申请鉴定，二审中仍表示不同意申请司法鉴定，而又无证据可以推翻该审定单，故应承担举证不能的法律后果。

对于争议焦点二，一审以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息并无不当，理由如下：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。本案中，在双方所签合同的协议书、专用条款中对此没有约定，而且根据上述，通用条款又被省略，通用条款的具体内容无法得知，同时其于2021年7月22日向被上诉人出具的竣工工程项目资料以及结算书交接证明也不能产生被上诉人作出承诺的效力，因此一审法院按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息并无不当，二审予以维持。

综上，上诉人恒辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20349元，由淮安市恒辉建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　刘弘

二〇二二年四月十八日

法官助理　杨涛

书 记 员　李景