淮安市恒辉建设工程有限公司、盱眙县天泉湖镇人民政府建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省盱眙县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏0830民初5473号

原告：淮安市恒辉建设工程有限公司，统一社会信用代码

913208307863312579，住所地盱眙县河桥镇河桥社区街南路101号。

法定代表人：张宏来，董事长。

委托诉讼代理人：余瑞，盱眙县经济开发区法律服务所法律工作者。

被告：盱眙县天泉湖镇人民政府，统一社会信用代码11320830014346176C，住所地盱眙县天泉湖镇街道。

法定代表人：徐军军，镇长。

委托诉讼代理人：郭龙盛、孙奥，江苏宗淮律师事务所律师。

原告淮安市恒辉建设工程有限公司（以下简称恒辉公司）与被告盱眙县天泉湖镇人民政府（以下简称天泉湖镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年10月9日立案后，依法由审判员余中文适用简易程序于2021年10月26日公开开庭进行了审理，原告恒辉公司法定代表人张宏来及其委托诉讼代理人余瑞、被告天泉湖镇政府委托诉讼代理人郭龙盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告恒辉公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付工程款1727611.85元（3%缺陷保证金已扣除）及利息（从2021年3月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至付清之日止），诉讼中变更为判令被告给付工程款1727611.85元（3%缺陷保证金已扣除）及违约金（从2021年3月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率两倍计算至付清之日止）；2.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2017年9月22日，原告通过招投标取得被告所属中心敬老院2号楼及附属工程，2017年10月9日双方签订《建设工程施工合同》。合同签订后原告按照合同约定进行基础施工至基槽验收结束，准备浇筑垫层混凝土时，被告要求暂停施工，直至2018年5月23日被告出具因地质问题停止施工原因。2019年2月22日被告通知原告恢复施工，施工地点为距原址移位80米空地重建。2019年5月26日，原告完成涉案工程室内外粉刷工作，因工程未包括消防工程，不符合验收条件。被告对消防工程重新招标，并叫停原告施工，消防施工结束时间是2020年7月26日，原告继续后期工程安装，2021年3月16日工程竣工验收。2021年7月22日，原告向被告出具竣工工程项目资料以及结算书、交接证明，该交接证明约定发包人在收到承包人提交竣工结算申请书28天内未完成审计且未提出异议，视为发包人认可承包人发包申请单，并至发包人提交的竣工申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书，发包人应在签发竣工付款证书后的第14天内完成对承包人的竣工付款，逾期付款超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基本利率的两倍支付违约金。综上，被告未按约定支付工程款，且存在违约，故提起本案诉讼请求。

被告天泉湖镇政府辩称，1.双方的建设工程施工合同属实。2.原告投标工程在部分没有施工的情况下，工程款按照原告申请报价结算增加的较多，该部分没有事实依据，双方应按合同约定审计后方可以支付工程款，对原告报送被告送审结果不予认可，也就是双方对工程款审计尚未达成一致意见，原告付款要求没有依据。3.涉案工程尚未整体验收，没有达到付款的条件。4.原告主张的利息起算时间及标准没有事实和法律依据。综上，被告愿意在原告提供符合法律规定的工程造价后进行付款。

经审理查明，原告有建筑工程施工总承包三级资质。被告是盱眙县天泉湖镇中心敬老院2号楼及附属工程发包人。2017年9月22日，原告通过招投标取得被告中心敬老院2号楼及附属工程签约通知书，双方于2017年10月9日签订《盱眙县天泉湖镇敬老院2号楼及附属工程》，合同第一部分协议书约定工程名称、地点、立项批准文号、工程内容、承包范围，合同签约价为2659509.99元；计划开工日期为2017年10月9日，竣工日期为2018年2月9日，工期120天……，以工期总日历天数为准；合同还对质量标准、文件构成等内容进行了约定。合同第三部分专用合同条款第4.20条监理人员韩月清……；合同第11.2条约定采用造价信息进行价格调整，基准价格的约定根据通用条款，专用合同条款：1.承包人在已标价工程量清单或预算书中载明的材料单价低于基准价格的，专用合同条款合同履行期间材料单价涨幅以基准价格为基础超过5％时，或材料单价跌幅以已标价工程量清单或预算书中载明材料单价为基础超过5％时，其超过部分据实调整。2.承包人在已标价工程量清单或预算书中载明的材料单价高于基准价格的5％时，专用合同条款合同履行期间材料单价跌幅以基准价格为基础超过5％时，材料单价涨幅以已标价工程量清单或预算书中载明材料单价为基础超过5％时，其超过部分据实调整；3.承包人在已标价工程量清单或预算书中载明的材料单价等于基准单价的：专用合同条款合同履行期间材料单价涨幅以基准单价为基础超过±5％时，其超过部分据实调整。合同第12.41条约定：工程基础验收合格后付中标价的10％；一层主体结束后付中标价的20％；主体验收合格后付至中标价的50％；工程竣工验收合格后付至中标价90％，同时退还履约保证金，工程经审计部门审计结束后，付至审计价的97％；余款3％待质保期满一年无质量问题后付清。上述合同签订后，原告按照合同约定进行基础施工，准备浇筑垫层混凝土时，被告因故要求暂停施工。2018年5月23日，被告出具“因地质问题停止建设，与中标单位终止合同”的证明。2019年2月22日被告通知原告恢复施工，施工地点为距原址移位80米空地重建。2019年5月26日，原告完成涉案工程主体及室内外粉刷工作，因工程未包括消防工程，不符合验收条件。消防工程重新招标，涉案工程再次施工。2019年10月9日，双方经商谈签订《盱眙县天泉湖镇中心敬老院工程合同》补充协议，约定协议中的所有术语，除非另有说明，否则其定义与双方2017年10月9日签订《盱眙县天泉湖镇敬老院2号楼及附属工程》中的定义相同。协议中说明了原告做了部分基础工作和停工原因，对因人材价格变动，超出合同约定风险范围进行约定：一、人工调价：按照2018年10月份之后本省政府或造价处发布人工指导价调整。二、材料调价，1.可调价材料范围：钢筋、商品混凝土、水泥、砂、碎石、砌筑砖、压砂加气混凝土砌块、门、窗、以及国家规定范围内的材料价格；2.材料调价执行2018年10月份后施工周期内平均指导价不下浮。三、本协议签字生效后，即成为原合同不可侵害的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。这期间，被告根据工程进度于2018年11月22日、23日分别支付工程款27万元、50万元，2019年1月28日又支付工程款53万元，2021年1月18日、2月11日分别支付工程款25万元、20万元，合计175万元。2020年7月26日涉案消防工程施工结束后，原告继续进行后期工程安装。2021年3月16日，涉案工程经过相应部门竣工验收。2021年7月22日，原告向盱眙县天泉湖镇敬老院移交竣工工程项目资料以及结算书，并要求盱眙县天泉湖镇敬老院负责人在结算书签名、加盖印章，原告在结算书中引用（GF-2017-0201）通用条款中第14.2条“对已竣工项目进行结算审核：1.除专用合同条款另有约定外，监理人应收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已为签发竣工付款证书；2.除专用合同条款另有约定，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期付款的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”。尾部原告补充手写：送审价为3585166.85元。被告收到原告转来材料后，将相关材料报审计部门审核，审计部门审核委托北京优奈特能源工程技术有限公司（以下简称优奈特公司）进行审计，优奈特公司于2021年9月18日出具工程造价审核核对纪要，建设单位、施工单位、监理、审价机构均应在纪要上签名确认，初步审核敬老院2号楼土建部分审定价为1355193.82元，安装部分审定价292157.18元，土建、安装、附属部分增加及材料及签证部分审定价为754579.42元，雨污管网、围墙、道路部分审定价为498538.71元，合计2900469.13元，但原、被告未就陈述事实与提交材料不一致地方说明理由，达成共识，最终双方协商未达成一致意见，审计单位因此不能出具双方认可的审计报告。被告认可审计单位初步审计价为2900469.13元。原告认为被告故意拖延付款，故提起本案诉讼，并要求按照自己送审价格进行结算。

另查明，2020年12月3日，案外人修士波提出诉前财产保全申请，本院依法冻结原告对被告到期工程款63万元，期限一年。

上述事实，有当事人陈述，原告提交营业执照、建筑施工资质、中标通知书、《建设工程施工合同》的部分、盱眙县天泉湖镇的证明、《盱眙县天泉湖镇敬老院补充协议》、工程竣工验收证明书、竣工结算表，签证工程单、现场照片9份、2张票据、现场平面图，竣工结算项目资料结算交接证明及清单、微信聊天记录、电子银行交易明细5张、发票3张等，被告提交《建设工程施工合同》、建设用地批准书、江苏省房屋建筑和市基础设施工程施工图设计文件审查合格书、抗震设防审查登记表、中标通知书、开工报告、建设项目投标报价汇总表、单项工程投标报价汇总表、原告向敬老院提供建设项目竣工结算汇总表、单项工程竣工结算汇总表、建设工程结算审核表，优奈特公司的情况说明、资质证书、营业执照，工程造价审核核对纪要及单项工程总价表，江苏省民政厅、盱眙县民政局文件，本院（2020）苏0830财保94号民事裁定书证据，经庭审质证无异议，或异议不能成立，应予确认。

庭审过程中，原告认可与被告在审计部门审计过程中存在争议，不认可审计部门初步审计意见，也不申请就涉案工程进行司法审计，以被告存在违约为由要求按自己送审价格主张权利，被告否认自己存在拖延审计违约，原告未就被告拖延审计事实进行举证，也未就自己送审价格存在合法有效事实进行举证，也未就其按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率两倍计算逾期利息事实进行举证。经法律释明，原告坚持本案诉讼请求。

本院认为，本案原告通过招投标取得被告中心敬老院2号楼及附属工程签约通知书，双方于2017年9月22日签订施工合同，但原告按照合同约定进行基础施工中存在地质问题而停工，被告于2019年2月22日通知原告距原址移位80米空地重建施工，存在着实质性变更和延期施工的情形，依法应当重新招投标。因之后涉案工程未重新招投标，之前双方签订施工合同和之后的补充协议无效，对此双方均负有一定责任。但涉案建设工程于2021年3月16日经相关部门组织竣工验收合格，可参照合同约定支付工程价款的。根据举证、质证内容，原告认可被告已付工程款175万元，加上修士波保全冻结款项63万元，计238万元，与合同约定工程款2659509.99元的90％即2393558.10元，相差13558.10元。因原告未就其主张按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率两倍计算逾期利息事实进行举证，该部分延期利息可从涉案工程验收次日即2021年3月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率（按年利率3.85％）计算至本案起诉之日（2021年10月9日）即298.69元。其次，原告于2021年7月22日向被告移交竣工工程项目资料以及结算书，被告已根据约定报审计部门组织确认审计单位，审计单位及时出具审定价征询意见，但原告坚持自己送审意见，与被告不能达成一致协议，导致审计单位不能出审计报告，责任不在被告一方。第三，原告庭审中也不愿通过司法评估方式解决双方争议问题，经本院依法释明，原告坚持自己诉讼意见。综上，原告庭审中未就自己送审价格存在合法有效事实进行举证，原告要求按其送审价为3585166.85元主张涉案工程款，没有事实根据，本院不予支持。鉴于被告认可审计报告2900469.13元，本案以该审定价确定涉案工程款，扣减已付175万元，扣减维修保证金3％即87014.70元，被告尚欠原告工程款1063455.06元，后期付款利息可从本案起诉次日即2021年10月10日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日。原告超过法律规定主张权利，其超出部分的民事责任由自己承担。

综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。经本院主持调解，双方当事人未达成一致协议。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告盱眙县天泉湖镇人民政府于本判决生效后10日内给付原告淮安市恒辉建设工程有限公司工程款1063455.06元及利息298.69元和后期利息（标的1063455.06元，从2021年10月10日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；

二、驳回原告淮安市恒辉建设工程有限公司其他诉讼请求。

案件受理费20349元，减半收取10174.50元，由原告淮安市恒辉建设工程有限公司负担3904元，被告盱眙县天泉湖镇人民政府负担6270.50元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（开户行：中国银行，账号：62×××94）。

审判员　　余中文

二〇二一年十二月六日

书记员　　徐芳芳

开户银行：江苏盱眙农村商业银行营业部

开户名称：盱眙县人民法院

开户账号：3208300011010000394823

附法律条文

1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

2、《中华人民共和国合同法》第五十二条有以下情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过程的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过程的，应当各自承担相应的责任。

3、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

5、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

6、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。