淮安市恒辉建设工程有限公司、***建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏08民终3369号

上诉人（原审被告、反诉原告）：淮安市恒辉建设工程有限公司，住盱眙县马坝镇工业开发区发展大道99号。

法定代表人：张宏来，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宗建飞，江苏传正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1975年1月9日出生，汉族，住盱眙县。

委托诉讼代理人：梁吉荣，淮安市清江浦区纵横法律服务所法律工作者。

上诉人淮安市恒辉建设工程有限公司（以下简称恒辉公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服盱眙县人民法院（2021）苏0830民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

恒辉公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回***的一审诉讼请求，并支持恒辉公司的反诉请求或者本案发回重审。事实与理由：1.上诉人与被上诉人虽然没有签订书面合伙协议，但根据各自出资情况以及施工内容可证明双方是合伙关系。本案不是建设工程施工合同纠纷，上诉人公司法定代表人张宏来在另案中陈述双方是分包关系是为了恒辉公司在该案中不承担责任。即使不认定双方是合伙关系，一审法院将天泉湖敬老院项目整个工程作为被上诉人的工程款进行计算，判令上诉人恒辉公司继续支付***工程款492096.98元与事实相违背。2.即使按照一审法院计算工程款，一审法院应当扣除***以下费用：恒辉公司垫付资金的利息；企业管理费（最低按3%计算）；***领取的景观墙、危房拆除清理费用97000余元；代***偿还北平木业16600元、薛宝虎50000元、文邦建材钢筋款17000余元、工人工资83800元、130000元消防款、窗50000元。

***辩称，1.本案不是合伙关系，天泉湖敬老院工程是恒辉公司中标，双方约定交由***施工，恒辉公司后期虽为***垫付部分款项，但不能证明双方是合伙关系。2.***负责整个工程的施工管理，一审审理中双方已经核对并书面确认各自支付的费用。一审法院已判决成本票、税金等所有费用由***承担，恒辉公司根本没有缴纳企业所得税。3.恒辉公司是拿到发包方款项后才支付***，不存在垫付资金成本。***已经承担全部亏损，双方并未约定企业管理费。北平木业16600元条据非***所写，薛宝虎欠款形成于2013年，应由***自己解决，与本案工程无关。并且上诉人在一审中并未对上述款项提出反诉主张。4.景观墙和危房拆除清理费用不属于案涉工程范围，由***负责实施，与恒辉公司无关。恒辉公司垫付瓦工工资83800元、钢材款17000元、消防款130000元、窗50000元在对账时已经双方签字确认。

***向一审法院起诉请求：1.判令恒辉公司立即支付工程款665573.58元；2.恒辉公司承担本案诉讼费用。

恒辉公司向一审法院反诉请求：1.判决***给付盱眙县天泉湖敬老院一期工程项目合伙亏损545993.9元；2.***承担诉讼费。

一审法院认定事实:盱眙县天泉湖镇中心敬老院工程系恒辉公司于2016年9月26日中标。***提供一份《房屋建筑施工协议书》，该协议书载明的发包方、甲方为淮安市恒辉建筑工程有限公司，承包方、乙方为***，合同末尾盖章处加盖“淮安市恒辉建设工程有限公司”印章，和“张宏来”印章。对合同的签订过程，***陈述是2016年10月10日在润东一品小区恒辉公司办公室与张宏来签订，公司印章为张宏来所盖。恒辉公司表示协议书上公司印章为其公司曾用章，但并非恒辉公司所盖。该《房屋建筑施工协议书》约定甲方将盱眙县天泉湖敬老院土建、安装工程承包给乙方建设；房屋施工办理各相关部门应缴纳的各种税费，全部由乙方自己承担。第五条“工程价款的支付与结算”约定：基础完成付合同价的百分之十，主体完工付合同价的百分之五十，工程验收合格后付至合同价的百分之九十五，余款百分之五待一年保质期满后一次性付清。

在（2020）苏0830民初322号盱眙县王店郭玲五金经营店起诉恒辉公司、第三人***、纪永华买卖合同纠纷一案审理过程中，恒辉公司提供了一份《盱眙县天泉湖镇敬老院项目建筑劳务作业班组劳动合同》，显示恒辉公司将盱眙县天泉湖镇敬老院一期及宿舍楼工程的施工任务承包给***施工，工作范围为图纸中所有土建、水电安装。该合同末尾由“***”签字，落款日期为2016年11月16日。***否认签名是其所签。该案审理中，恒辉公司陈述该项目的土建、安装分包给***。

***主要负责了前期的土建施工，后期的安装施工主要由恒辉公司负责。建设单位、施工单位及协审单位于2019年12月22日形成《工程结算审定单》。2020年1月8日，盱眙县固定资产投资审计中心出具《关于天泉湖镇中心敬老院工程结算审核报告》。《工程结算审定单》载明审定总价为4345860.58元。双方对审定总价为4345860.58元均无异议。

审计结束后双方进行对账，对部分内容形成一致意见，对主要部分存在较大争议。审理中，双方再次进行核对，核对的情况为：1.工程总支出4375352.95元（其中代理费44000元恒辉公司未提供票据，***不予认可；顾德芹、魏成艳、张和来工资系以14个月计算，***不予认可，主张应按7个月计算）；2.恒辉公司支出2270332.5元（如扣减木工超付的8132.4元，加上应付的消防130000元，则为2392200.1元；其中顾德芹、魏成艳、张和来工资系以14个月计算）；3.***支出1914578元（如加上应付的水电工资15411元、混凝土38000元，则为1967989元）。***转给恒辉公司的款项为1044960元，恒辉公司转给***的款项为2063290元，冲抵后恒辉公司付***1018330元。

一审另查明，恒辉公司收到***提供的发票为:1.水泥票50000元；2.加气块122118.01元；3.混凝土200160元；4.电费11230.26元。钢材票643560元，系由恒辉公司负担7%的税金。双方认可已开具发票对应的进项税为124347元。***认可成本票存在差额，但双方对具体金额存在争议。恒辉公司开具给甲方的增值税发票4345860.58元（其中此前开具的3562000元税率为11%，2020年1月19日开具的783860.58元税率为9%），对应税金为462367.45元。甲方4345860.58元工程款恒辉公司已领取。

一审法院认为，1.关于本案的法律关系。从审理情况来看，***支付了保证金及代理费给恒辉公司，恒辉公司负责了招投标工作，双方均陈述该项目的土建、安装系分包给***，***亦提供了《房屋建筑施工协议书》，但经查***承包范围为涉案工程的全部，故双方之间的法律关系应认定为转包关系。该转包关系违反了法律的强制性规定，应认定无效。根据司法解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经验收合格，故可参照双方之间的约定结算工程款。因工程后期***不再负责施工，而由恒辉公司负责，恒辉公司也因该项目承担了大量支出，对此可在结算时根据公平合理的原则，结合双方的过错予以考虑，但不能因此认定双方之间存在合伙关系。

2.关于双方的本诉请求及反诉请求。双方对审定总价为4345860.58元均无异议，该4345860.58元恒辉公司已领取，双方均认可，法院予以确认。

对工程总支出，一审法院认为：（1）其中代理费44000元确需发生，金额在合理范围，予以确认；（2）对顾德芹、魏成艳、张和来三人的工资，三人分别为项目经理、施工员、安全员，双方对三人工资标准并无异议，但对工作时间存在争议，恒辉公司补充提交了《工程竣工验收证明书》载明验收日期为2017年12月31日，并提供了工资支出的流水，故恒辉公司主张14个月的时间有事实依据，予以采信；（3）经双方核对，对其余项目并无争议，故工程总支出应认定为4375352.95元。

对***的本诉请求，法院认为：（1）双方之间的协议书约定，相关税费均由***负担，故***主张的计算方式中主动扣减开具给甲方的增值税发票对应税金符合双方约定。经查，开具给甲方的增值税发票对应税金为462367.45元。恒辉公司又主张后期税率调整为9%，减少的税款甲方在工程款中扣减，经查，783860.58元9%增值税发票的开具是在工程审计结束后，恒辉公司对其主张并无证据证实，本院不予采信；（2）成本票已开具1027068.27元。双方均认可部分成本票未开具，但双方对需要的成本票意见不一。考虑到双方对工程支出的具体项目已经核对，结合双方核对情况，差额成本票的税额法院酌情认定为45000元；（3）对钢材部分成本票，双方一致确认该部分7%的税额系恒辉公司支付，但***强调核对支出时已考虑恒辉公司支出的税金，并计算在恒辉公司支出款项中。经查，钢材票为643560元，对应7%税金为45049.2元，双方确认钢材款643367元中恒辉公司支出17000元，***并无证据证实17000元与税金重复，故对应税金45049.2元应在结算时作为恒辉公司款项处理；（4）经计算，恒辉公司应支付***的款项为：（***因工程支出1967989元-公司已付***1018330元）-（工程总支出4375352.95元+增值税税额462367.45元-进项税124347元-工程款收入4345860.58元）-差额成本票税额45000元-钢材票税额45049.2元）=492096.98元。（5）恒辉公司主张除了双方核对确认的支出外，又支付83800元农民工工资，经查，就水电工、木工、瓦工、钢筋工的工资总额及各自支出情况双方已经核对确认，恒辉公司并无证据证实83800元的支出为额外的支出，故对其该项意见不予采纳。

对恒辉公司的反诉请求，一审法院认为：（1）在（2020）苏0830民初322号案件中，恒辉公司此前陈述与***之间系发包分包的关系，现又主张为合伙关系，但并无双方对合伙关系进行约定的证据，故对其主张的合伙关系不予采纳；（2）恒辉公司提供的《天泉湖敬老院一期汇总》表格中“税”的金额为652313.22元（其中***提供478044元，差额174269.22元）。***提供的《天泉湖敬老院一期汇总》表格中“税”的金额为478044元。经查，恒辉公司实际开具给甲方的增值税发票对应税金为462367.45元，故应以462367.45元计算；（3）恒辉公司主张成本票不足产生的差额企业所得税337373.61元，但其在数个会计年度结束后仍未能提供相应证据，故不予采信。况且，***已负担差额成本票的税额，涉案工程已确定为亏损，恒辉公司关于企业所得税的主张也无法律依据。（4）恒辉公司反诉要求***承担合伙亏损545993.9元，其主张缺乏事实依据及请求权基础，不予支持；（5）双方确认***分包的为土建、安装的所有工程，但***未完成承包范围内的项目，导致恒辉公司后续负责施工，对工程的施工管理进行了付出，并为此支出了2392200.1元，产生了资金及管理成本。恒辉公司的反诉请求中不包含该项，其可根据实际垫付情况依法向***主张；（6）恒辉公司还提出因***的工程产生城市维护建设税等小税种的税费负担，其反诉请求中不包含该项，如确系因***的工程而支出，则为其公司因此产生的税负损失，其可依法向***主张。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2014年12月18日由最高人民法院审判委员会第1636次会议通过）第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决：一、恒辉公司于判决生效后立即给付***工程款492096.98元；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回恒辉公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10456元，由***负担2726元，恒辉公司负担7730元；反诉案件受理费4630元，由恒辉公司负担。

本案二审期间，上诉人恒辉公司提交证据：敬老院项目农民工工资统计表，证明一审法院遗漏上诉人额外支出的83800元费用，该费用不包含在双方核对的汇总表中。***质证认为，该费用全部包含在天泉湖敬老院工程一期汇总表有关瓦工工资的金额中，一审法院在收到恒辉公司的一系列材料后又多次组织了双方谈话，双方对于瓦工工资总金额以及付款情况均无异议。经审查，上述证据一审已经提交，不属于新证据，亦不能达到上诉人的证明目的。

本院经审理确认一审查明的事实。

本院认为，上诉人恒辉公司中标案涉工程，将项目的土建、安装转包给***实际施工，***提供《房屋建筑施工协议书》证明双方约定了由***自行承担各种税费以及工程价款的支付与结算，恒辉公司法定代表人在另案中亦承认其与***之间系发包分包的关系，现上诉人又主张双方应为合伙关系，有违诉讼诚信原则，且未提供证据否定上述事实，本院不予支持。

关于上诉人恒辉公司所提被上诉人***应扣除景观墙和危房拆除清理费用、垫付资金成本、企业管理费以及北平木业、薛宝虎欠款的上诉理由，经查，恒辉公司在一审诉讼过程中并未将该上述内容作为抗辩理由或者反诉请求，一审法院已经对双方无争议事实予以认定，对于双方存在争议的款项亦予以逐项核查。上诉人于二审期间对上述款项提出异议但未提交相应的证据予以佐证，故本院不予审查，待上诉人有证据证明上述费用与本案工程相关且应由***承担，可另行主张权利。

关于恒辉公司主张其代***付83800元瓦工工资的问题，经查，一审期间法院多次组织双方对本案工程各自支出情况核对账目，最终双方对瓦工工资已核对确认无争议。现上诉人恒辉公司未提供证据证明该83800元不包含在天泉湖敬老院一期汇总表中瓦工工资支出总额中，应当承担举证不能的法律后果。此外，上诉人上诉主张的17000元钢材款、130000元消防款、窗50000元均已计入经双方核对确认的天泉湖敬老院一期汇总表中，故对该上诉理由亦不予采纳。

综上所述，恒辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15086元，由上诉人淮安市恒辉建设工程有限公司自行负担。

本判决为终审判决。

审判长　　江东新

审判员　　马玉宝

审判员　　刘玉娟

二〇二一年九月三十日

书记员　　谈　晓