某某与中投建设集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终856号

上诉人（原审原告、反诉被告）：都红兴，男，1968年11月14日生，汉族，住江苏省常州市新北区。

委托诉讼代理人：范继东，江苏禅律律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔益云，江苏禅律律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：中投建设集团有限公司，住所地江苏省南京市黄埔路2号黄埔科技大厦B座。

法定代表人：王志成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯标，江苏欣达律师事务所律师。

上诉人都红兴因与上诉人中投建设集团有限公司（以下简称中投公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服南京市玄武区人民法院（2014）玄民初字第1180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

都红兴上诉请求：撤销一审判决，依法改判中投公司向都红兴支付618381.55元；一审、二审的诉讼费、鉴定费由中投公司承担。主要事实与理由：1.一审法院以鉴代审认定的工程单价是错误的。(1）采购价高于鉴定价，合同价应以采购价加辅材加人工费加利润总计为工程单价。采购价即为中投公司提供采购合同中的价格。这些材料的采购是经中投公司审核的。其中绝大部分经都红兴和中投公司审核签字盖章后才购买的。也有都红兴未签字，中投公司采购的一些材料，包括中投公司与上海旗胜电器有限公司签订的采购合同,中投公司对该份采购合同审核时还有合同会审单，会审单中显示了技术部、工程部、采购部、总经理的意见；中投公司与南京瑞亘计算机科技有限公司签订的采购合同，中投公司对该份采购合同审核时还有合同会审单，会审单中显示了技术部、工程部、采购部总经理的意见及监印人签字。经都红兴、中投公司共同审核绝大部分材料的款项由中投公司支付给供货商。中投公司将其支付给供货商的款项计算成其支付给都红兴的款项。（2）冯小忠的邮件中的单价应当作为单价的依据，都红兴在施工过程中根据中投公司改变型号、增加项目等情况进行施工，都红兴通过邮件的方式向中投公司发送计算依据，中投公司同样以邮件的方式回复给都红兴。中投公司没有对都红兴的报价提出异议，就应当认为是中投公司对都红兴的报价的认可，冯小忠的邮件中的单价应当作为增补工程单价的依据。2.检测费用不应由都红兴承担。中投公司与盐城第一人民医院的合同“专用条款”第13.4条：如检测合格费用有甲方承担。现都红兴所施工的工程质量是优质工程，检测费用不应由都红兴承担。3.有大量的遗漏工程量。

中投公司辩称，1.都红兴上诉的事实与理由在一审中已经充分的进行了举证质证，都红兴所提交的证据不能证明双方就所谓的增补工程的单价,已经确认进行了变更调整，所以一审判决对于合同内的项目,按照双方合同约定的单价进行结算审计,有充分的事实依据。上诉人主张的按其单方提出的邮件中载明的单价进行结算,没有依据。2.关于检测费的问题，合同约定的是由都红兴承担,而且该费用中投公司已经实际支付,所以应当从中投公司支付的工程款中予以扣除。3.对于都红兴主张的有大量遗漏工程量问题,一审法院已经明确释明，都红兴作为涉案工程的施工人,应当对于其主张的遗漏部分提供证据证明其已经实际施工，但是本案一审近三年的多次审理质证，都红兴均未提供证据予以证明。因此,都红兴主张的遗漏工程量问题也没有事实依据。

中投公司上诉请求：撤销一审判决第三项；改判都红兴向中投公司返还工程款689094.94元、管理费440428.2元、维修费保养费62166元，合计人民币1191689.14元；都红兴履行维修、保养义务；本案全部诉讼费、鉴定费由都红兴承担。主要事实与理由：1.都红兴应当返还中投公司多支付的工程款689094.94元。本案中，双方对涉案工程的价款存在较大争议，因此在一审审理过程中，双方均同意由第三方工程造价鉴定机构对涉案工程的造价进行鉴定。都红兴作为涉案工程的承包人，应当举证证明其主张的增加或变更的工程内容经过了中投公司和业主（盐城第一人民医院）的同意并且实际施工，但在本案一审多次的庭审和鉴定质证过程中，都红兴均未能对鉴定报告中双方争议部分提供证据证明自己的主张成立，反而中投公司提交了会议纪要、施工合同等证据证明争议部分是由第三方施工的。因此，都红兴应当承担举证不能的后果，鉴定报告中的争议部分不能认定是都红兴应得的工程款，都红兴认可中投公司己支付了1867501.5元，中投公司认可的工程造价为1178406.56元，中投公司支付的工程款超出了689094.94元，此款都红兴应当返还给中投公司。2.都红兴应当向中投公司支付管理费440428.2元。双方承包协议第十七条明确约定“出现下列情形，乙方（即都红兴）除承担全部相关费用外，加收相应管理费”，在涉案工程施工及质保期间，多次发生业主要求整改以及质保维修等情形，但都红兴未能履行整改、质保义务，相关证据材料中投公司在一审中已充分举证，都红兴则未能举证证明其履行了整改、质保义务。因此，中投公司的该项主张有充分依据，应当得到支持。3.都红兴应当向中投公司支付己发生的维修费保养费62166元，并承担维修、保养义务。双方承包协议第十八条明确约定“乙方（都红兴）应负责所施工工程质量，质保期内任何维护保养事宜均由乙方派员解决，因乙方不能另派人员维修，费用由乙方承担”，因都红兴施工的工程质量存在问题，中投公司多次要求都红兴履行维修、保养义务，但都红兴拒不履行，中投公司不得不另行委托第三方（盐城祥盛空调服务公司）对涉案工程中的中央空调履行了维修、保养，并产生维保费用62166元,截止到目前，都红兴施工的工程仍存在制冷、制暖及温湿度不稳定等情况未得到解决，业主也因此延迟与中投公司结算，并扣留了中投公司大量工程款。因此，都红兴应当履行对施工工程的维修、保养义务，并承担费用，业主因此扣留中投公司的工程款造成的损失也应当由都红兴承担。

都红兴辩称，1.中投公司所称的多支付的工程款689094元不存在。因为该项工程是都红兴的承包范围,而且在都红兴制作的竣工图范围内。都红兴将工程施工完毕之后，将所有的工程量制作成竣工图发给中投公司,中投公司在一审中也将竣工图提供给一审法院，但是不全。该项目是都红兴实际施工的,而且一审法院到盐城市第一人民医院进行实地核对时，都红兴进行了全程的录音录像,可以表明这些工程是属于都红兴实际施工。都红兴与中投公司的合同是无效合同,因为中投公司将其中标的项目全部转包给都红兴。2.管理费的问题，同意一审法院的意见。3.关于维修保养费，同一审中质证意见,这些费用不存在，不应当由都红兴承担。

都红兴向一审法院起诉请求：判令中投公司立即支付工程款618381.55元，后在审理中变更为判令中投公司立即支付工程款675513.46元。中投公司向一审法院提出反诉请求：1.判令都红兴返还中投公司多支付的工程款暂定689094.94元，并支付管理费440428.2元、维修费保养费62166元；2.判令都红兴履行维修、保养义务（中投公司保留要求都红兴赔偿因其未履行维修保养义务而被业主扣留的工程款的权利）。

一审法院认定事实：2011年8月11日，中投建设有限公司经江苏省工商行政管理局核准，变更名称为中投建设集团有限公司（即本案中投公司）。2011年7月，中投公司通过公开招投标程序承包了盐城市第一人民医院老干部病房楼二期工程ICU净化设备采购及安装项目。2011年8月9日，中投公司（甲方）与都红兴（乙方）签订《项目劳务承包施工协议书》一份，主要约定：甲方将其承接的盐城市第一人民医院NICU部、ICU部、及与其相关的辅房、设备等区域的净化装修、配套设备、采购及安装、调试工程承包给乙方施工，合同价为详见清单（固定总价），合同价款中包含乙方全权负责保证运行和保质期的维护、修理费用；工程竣工后，乙方进行自检，甲方按施工图及国家建设部颁发的现行建筑安装工程质量检验评定标准与建设单位共同组织验收，建设单位有权委托省疾病控制中心进行使用前的验收检测，检测费用由乙方承担；双方的结算必须在甲方与业主的结算完成后才能进行，结算以甲方与业主的结算为依据；乙方应负责所施工工程的质保，质保期内的任何维修保养事宜均由乙方派员解决，甲方不再支付额外费用（包括差旅费），因乙方不能派员按时到达现场，甲方另派人员维修，费用由乙方承担；出现下列情形，乙方除承担全部相关费用外，甲方将另行按决算总价为基数，加收相应管理费：1.施工过程中如有重大客户投诉，每发生一起，加收管理费0.5%;2.出现安全事故，除乙方承担全部的直接和间接费用外，加收管理费1%；3.对甲方提出的安全隐患不整改不处理，或者同一种安全隐患重复出现三次，加收管理费0.5%；4.出现质量事故，乙方除承担全部返工损失外，加收管理费0.5%；5.对甲方提出的整改单，不按期整改，甲方派人整改，费用由乙方承担，同时加收管理费0.5%。合同签订后，都红兴组织工人进场施工。2011年12月30日，案涉工程经竣工验收，验收意见为：该工程已完成设计图纸及施工合同约定的各项工作内容，工程施工符合设计图纸和现行施工验收规范；工程技术资料齐全；质量控制资料完整；安全和功能检测合格；经专业测量检测，单位工程全部合格，工程质量观感较好，评定优质，同意验收交付使用。都红兴提起本案诉讼之前，案涉工程已投入使用，中投公司已累计向都红兴支付工程款1867501.5元。

本案审理中，依据都红兴、中投公司申请，法院于2015年3月6日委托天目苏建投资管理有限公司对盐城市第一人民医院NICU部及ICU部净化装修、配套设备、采购及安装工程施工的造价进行鉴定。2016年6月30日，天目苏建投资管理有限公司出具苏建审[2016]第0234号《工程造价咨询报告书》（初稿），后经多次庭审质证，天目苏建投资管理有限公司于2017年8月18日出具苏建审[2017]第0210号《工程造价咨询报告书》。鉴定意见为：本工程鉴定总造价为1729158.91元。关于鉴定情况的说明：本结果未扣除工程施工用水电费用，工程总价按分部分项总额*（1+3.44%）税金计入，经查，送审造价定额高套，工程量、签证、定额换算有误，重复计价等。该鉴定报告经2017年8月28日庭审质证，天目苏建投资管理有限公司根据庭审质证意见重新出具了补充鉴定报告（工程鉴定调整情况表），确认工程总造价为1742836.78元（含税金3.44%）。

都红兴对该鉴定报告及补充鉴定报告的主要质证意见为：

1.部分工程由都红兴施工，但是鉴定报告中未计入工程量，缺少集中监护系统和外风管外层保护工作量。……

2.鉴定报告采用的部分材料单价（如75轻钢龙骨硅酸钙板双面复合防锈铝板、卫生型空调机组等）低于合同约定价格，部分材料单价即使按照合同约定价也远远低于市场价和采购价，鉴定报告应按照市场价确定材料单价。部分增加的工作量，因工程量的改变，材料单价也应相应进行调整，采用市场价计算。

3.对中投公司提出的应在工程款中扣除35550元安装费、维修保养费、检测费、退还超领线缆费用等主张不予认可。中投公司提供的线缆已全部用于案涉工程，不存在超领。

中投公司对该鉴定报告及补充鉴定报告的主要质证意见为：

1.对鉴定报告的第二项合同内争议判定部分和第四项联系单争议判定部分，因都红兴为案涉工程承包人，其应当举证证明增加或变更的工程经过中投公司和业主方的同意并实际施工，但经过多次庭审，都红兴均未能对鉴定报告中双方争议部分提供证据证明。因此，鉴定报告中的上述争议部分不能认定为是都红兴应得的工程款。

2.鉴定报告第五项遗漏联系单—争议判定部分因都红兴未能举证证明由其实际施工，庭审中已明确该部分不计入都红兴施工范围内。因此，该部分价款不应计入工程鉴定总价范围内。

3.线缆超领（未退还）、维修保养费、检测费等费用均已实际发生，且中投公司提供了相应的证据予以证明，该部分费用应当在工程款中予以扣除。

因双方意见分歧较大，未能达成一致调解意见。

一审法院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。因都红兴未依法取得相应的资质证书，违反了法律法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，都红兴与中投公司签订的《项目劳务承包施工协议书》应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，因双方签订的《项目劳务承包协议书》中约定的工程范围在实际施工中发生了重大变更，都红兴应对其实际施工的工程量予以举证证明，以确定工程造价。苏建审[2017]第0210号《工程造价咨询报告书》及补充鉴定报告确定的工程量系经庭审质证予以确认，对于无法确定由都红兴施工，且中投公司举证证明由其他人施工的工程量法院不予认可，未计入工程造价范围。都红兴关于鉴定报告中部分工程材料采用的单价过低，要求按照市场价或是采购价重新确定价格的主张依据不足，法院不予采纳。上述鉴定报告及补充报告客观、真实，应作为双方工程造价结算的依据，法院予以采信。

关于维保费62166元是否应从工程款中予以扣除的问题。中投公司称都红兴施工的工程质量存在问题，其多次要求履行维修、保养义务，都红兴拒不履行，但中投公司对此未提供证据予以证明。中投公司自行委托第三方进行维修、保养产生维保费62166元应由其自行承担，不应从工程款中予以扣除。

关于检测费18250元是否应从工程款中予以扣除的问题。参照合同约定，检测费应由都红兴承担，且该费用已由中投公司实际支付，故中投公司要求该费用从工程款中扣除的意见法院予以采纳。

关于中投公司主张的安装费是否应当予以扣除的问题。因都红兴与中投公司确认的投标报价汇总表中确定的单价中已包含安装费，且鉴定报告书中采用的单价亦包含了材料费和安装费，故中投公司要求从工程款中扣除安装费35550元的意见法院不予采纳。

关于都红兴是否超领线缆及是否应退还超领线缆费用的问题。经庭审质证及鉴定机构核算，中投公司未有充分证据证明都红兴超领线缆，故中投公司要求都红兴退还超领线缆费用的主张依据不足，法院不予支持。

关于管理费（违约金）的问题。因都红兴与中投公司签订的《项目劳务承包协议书》无效，中投公司依据合同约定主张收取管理费依据不足，法院不予支持。

关于中投公司要求都红兴履行维修、保养义务的主张，因中投公司未举证证明案涉工程在保修期内存在质量问题，故法院对中投公司的该项主张不予支持。

综上所述，扣除检测费18250元，中投公司应支付工程款1724586.78元，现中投公司已支付工程款1867501.5元，都红兴应将多收取的工程款142914.72返还给中投公司。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院作出判决：一、都红兴于判决生效之日起十日内向中投建设集团有限公司返还工程款142914.72元；二、驳回都红兴的诉讼请求；三、驳回中投建设集团有限公司的其他反诉请求。

二审中，双方当事人均未提供新的证据。都红兴围绕其对案涉鉴定报告的异议重新组织了证据，本院组织双方当事人进行质证及辩论。双方当事人对于中投公司已支付工程款1867501.5元均无异议，根据中投公司提交的支付工程款明细，除现金及工程借款部分之外，已付款包含向南京荏迪机电设备有限公司、常州台夏光电科技有限公司等17家单位支付的采购款，金额约1255251.5元。都红兴组织证据称存在采购价高于鉴定价（合同价）情形的合同涉及南京荏迪机电设备有限公司、常州台夏光电科技有限公司等5家，相关合同金额约487041元。经本院审查，都红兴所称的前述5份合同中不仅存在其所称采购价高于鉴定价（合同价）的情形，还存在采购价低于鉴定价（合同价）的情形。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本案二审的争议焦点为：1.案涉鉴定报告及补充鉴定报告能否作为认定事实的依据。2.检测费18250元应否由都红兴承担。3.中投公司主张的管理费、维修费、保养费及要求都红兴承担维修保养义务能否得到支持。

关于争议焦点一，即案涉鉴定报告及补充鉴定报告能否作为认定事实的依据。1.本案中，鉴定机构进行了现场勘验，对于双方当事人对鉴定意见所提出的异议，经一审法院多次组织质证，鉴定机构多次调整并出具了案涉鉴定报告及补充鉴定报告。对于定价问题，一审中鉴定人答复：合同内认同部分，根据双方签订合同单价计算，对变更增加部分以合同单价为基础，参照市场价格，根据现场勘查作出的相对合理公正的单价鉴定。就都红兴陈述存在采购价高于鉴定价（合同价）的情形，本院认为，鉴定中合同内认同部分占案涉工程款的主要部分，虽然存在部分设备材料采购价高于或低于合同约定价的情形，但综合采购合同总体情况，按照双方签订合同单价进行处理，尊重合同订立时的客观情况，案涉鉴定亦进行了相应调整，故案涉鉴定意见所采用的价格并无不当。2.对于都红兴主张与冯小忠邮件中的单价应当作为鉴定依据，本院认为，都红兴在一审中提交变更联系单原件，中投公司对其中“赵良”签字的变更联系单原件予以认可，可以佐证双方以变更联系单经中投公司工作人员签字确认的方式对施工中的问题进行沟通，都红兴并未提供证据证明冯小忠有权代表中投公司以邮件方式对案涉工程相关问题进行确认，故都红兴此项主张，依据不足，本院不予支持。3.对于都红兴主张案涉鉴定存在大量的遗漏工程量，在鉴定部门现场勘验及一审法院组织的多次庭审质证的基础上，都红兴未能提供证据证明其主张，故本院亦不予采信。4.对于中投公司主张鉴定报告中的争议部分不能认定是都红兴应得工程款的问题，一审法院确定的工程量系经庭审质证予以确认，对于无法确定由都红兴施工，且中投公司举证证明由其他人施工的工程量已经予以排除，一审法院的认定并无不当，本院予以维持。综上，案涉鉴定报告及补充鉴定报告应当作为认定事实的依据，本院予以采信。

关于争议焦点二，即检测费18250元应否由都红兴承担的问题。该费用已由中投公司实际支付，都红兴与中投公司亦约定检测费由都红兴承担，都红兴以中投公司与盐城第一人民医院的合同约定主张其不承担该费用，依据不足，本院不予支持。

关于争议焦点三，即中投公司主张的管理费、维修费、保养费及要求都红兴承担维修保养义务能否得到支持。中投公司并未举证证明案涉工程在保修期内存在质量问题，故其要求都红兴承担维修保养义务及维修费、保养费，缺乏依据，本院不予支持。关于管理费的问题，因都红兴与中投公司签订的《项目劳务承包协议书》无效，中投公司主张收取管理费依据不足，本院亦不予支持。

综上，都红兴与中投公司的上诉请求均依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19804元，由中投建设集团有限公司负担12459元，由都红兴负担7345元。

本判决为终审判决。

审判长　　殷源源

审判员　　龚　震

审判员　　李任飞

二〇一八年五月二十九日

书记员　　陈晓君