*****机电工程有限公司、***汉旸置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省***市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏07民终1206号 上诉人（原审被告）:*****机电工程有限公司，住所地中国（江苏）自由贸易试验区***片区经济技术开发区东方大道东路1号光伸科技企业孵化器A1-11号楼1号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏尚扬律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:***汉旸置业有限公司，住所地江苏省***经济技术开发区生活区B组团A型。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏道忠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏道忠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1988年11月26日出生，住江苏省***市海州区科苑南路99-6号楼1**302室。 委托诉讼代理人：**开，江苏***师事务所律师。 原审第三人：江苏省江天建设工程有限公司，住所地江苏省***市海州区朝阳中路29号假日大厦602室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，***之志律师事务所律师。 上诉人*****机电工程有限公司（以下简称**公司）、***汉旸置业有限公司（以下简称汉旸公司）因与被上诉人***，原审第三人江苏省江天建设工程有限公司（以下简称江天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服***经济技术开发区人民法院（2022）苏0791民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决第一项，改判**公司不承担给付工程款及利息。事实和理由：一、案涉工程系汉旸公司指定施工人，**公司并非合同相对方，2012年12月16日,**公司系按照汉旸公司的指示与江天公司签订分包合同，***是实际施工人，**公司对***施工没有进行任何管理，施工过程也系其直接与汉旸公司交接，故该分包合同相对方应该是***与汉旸公司。二、案涉工程竣工资料***未交付**公司，不能视为***履行了合同义务。一审中***提交了将竣工资料交付汉旸公司的收条，但汉旸公司未予认可，故***仍负有提交竣工资料的责任，因***并未完成竣工资料提交及发票开具义务，**公司不应承担工程款项支付责任。三、汉旸公司应承担逾期付款违约责任。一审判令**公司承担逾期利息支付责任，同理产生逾期利息原因系汉旸公司欠付工程款，故汉旸公司不仅应在欠付工程款范围内承担给付责任，其也应当承担欠付工程款范围内逾期利息的支付责任。综上，请求支持**公司的上诉请求。 ***辩称，一、关于合同相对性，我方虽然以江天公司的名义和**公司签订施工合同，但我方是实际施工人，工程是从**公司处承包来的，一审判决**公司承担付款责任正确。二、关于竣工资料，**公司认可我方将相关材料提交给了汉旸公司，但**公司不能以相关材料没交给**公司拒绝付款。三、关于**公****旸承担违约责任问题，与我方无关，如果**公司认为汉旸公司违约可以另案起诉。 汉旸公司辩称，**公司的上诉不能成立，其要求我方承担违约责任没有依据。 江天公司辩称，**上诉中不涉及到我方，与我方无关，同意一审判决认定的内容，我方认为**公司的上诉不能成立，依法不应支持。 汉旸公司向本院提出上诉请求：1.依法改判扣减54826.4元工程价款或发回重审;2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对于鉴定报告的工程总价款应该扣减其中的54826.4元再作出判决，请二审予以纠正，鉴定报告确定屋面刚性层综合单价为317.81元，定价过高，实际价格为180-200元，取中间价190元，工程量288.56平方米，应扣减54826.4元，一审时，汉旸公司已经对此提出书面质证意见，但是鉴定机构和一审法院均未予采纳，请二审纠正。二、**公司和***至今没有向汉旸公司提交符合验收条件的合格证、检测报告、竣工图等相关竣工资料，虽然工程经过各方的验收，但是没有竣工验收资料，致使汉旸公司无法完成工程备案工作，请求二审法院确认**公司和***的该项义务。 ***辩称，关于汉旸公司主张从鉴定报告中扣除54826.4元的款项，我方认为该案是经过司法程序进行评估的，评估报告是根据相关法律以及规范作出的公正的评估，结果客观公正，汉旸公司该上诉理由没有法律依据。关于汉旸公司提出没有验收资料，我方在一审中已经提交了多**工验收的报告，有**，汉旸公司该上诉理由也不成立，相关图纸我方可以提供，请求依法驳回汉旸公司的上诉。 **公司辩称，一、对于实际施工的情况我公司不知情，请求法庭依法酌定。二、对于汉旸公司要求提交竣工验收资料，我方认为系汉旸公司正当诉求，应当得到支持，**公司没有收到竣工资料，一审法院认定我公司为合同相对方，那么作为实际施工人的***，应当交付工程竣工资料给我公司，否则我公司也无法与汉旸公司结算相应工程款，提交竣工资料也是建设工程合同中的附属义务，在未提交完整的竣工资料给**公司和汉旸公司之前，**公司和汉旸公司有权不支付或者暂缓支付相应工程款。 江天公司辩称，由二审法院依法裁判。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令**公司支付工程款145万元及利息暂计70万元（利息从竣工验收之日2019年1月22日起，按照银行同期贷款利率以及LPR利率计算至实际给付之日），汉旸公司在欠付**公司工程款范围内承担连带责任；2.汉旸公司承担检测费16313元；3.**公司、汉旸公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实如下： 2017年12月15日，汉旸公司（发包人）与**公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定承包范围：汉旸公司创业园开闭所供电工程及园区内配电工程土建、设备安装施工。开工日期2017年12月19日（具体开工时间以甲方书面开工报告为准，其中单独分项工程根据实际情况协议），竣工日期2018年12月18日，合同价款暂定536万元，合同价款采用预算单价（综合单价）方式确定。发包人派驻现场代表是***。合同专用条款未约定工程款支付时间，通用条款26.1条约定，工程款（进度款）支付方式为：在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。 2017年12月15日，***向江天公司签署《***》，承诺汉旸公司创业园供电施工工程由其本人包工包料并自行筹措相关费用，全面负责完成项目的施工任务。该工程施工所需用的所有材料、机械设备、雇用员工等与本工程有关的一切费用和事务，均由其本人承担和负责人处理。江天公司收取管理费为工程决算总价的2%，代缴的税费以工程决算总价的14.75%收取（税费的变动以相关税费政策的调整而变动）。 2017年12月16日，**公司（总包人）与江天公司（分包人）签订《开闭所分包合同》，约定承包范围：汉旸公司创业园开闭所及门卫工程土建、桩基施工。开工日期2017年12月20日（具体开工时间以甲方书面开工报告为准，其中单独分项工程根据实际情况协议），竣工日期2018年3月9日，合同价款暂定100万元（具体按双方确定的造价文件）。专用条款23.2条约定，本合同价款采用预算单价合同方式确定。专用条款26条约定，工程款（进度款）支付的方式和时间：土建工程竣工验收合格后支付80%，工程资料归档后支付10%，审计完成一个月内支付至审计后总造价的5%，另留审计后总造价的5%作为工程保修金。专用条款32.2条约定，工程竣工验收合格后半个月内提供四套完整的竣工图、备案资料和竣工结算资料，否则迟一天按日向甲方支付合同价0.5%的违约金。 ***施工的开闭所及门卫土建、桩基单位工程于2017年12月20日开工，2019年1月22日经发包方、监理方、设计**工验收合格。除了分包给***的工程，**公司在承包范围内也进行了少量施工，后因种种原因工程停工，开闭所供电工程及园区内配电工程土建、设备安装单项工程至今未能竣工验收。***于2019年3月5日报送竣工资料，汉旸公司现场代表***签收。因双方对结算价款未能达成一致意见，***向一审法院提起诉讼。 一审中，***申请对工程造价鉴定。江***工程咨询有限公司（以下简称建恒咨询公司）接受一审法院委托，对汉旸公司创业园开闭所、门卫工程土建、桩基施工工程造价进行鉴定。在确定鉴定依据时，因双未能提供与合同价款对应的预算书，双方同意鉴定造价按实计算。建恒咨询公司依据工程量清单计价规范和相关费用定额，结合工程实际，于2022年11月28日出具***鉴[2022]015号工程造价鉴定意见报告，鉴定工程造价为：桩基217449.53元、建筑工程1186445.79元、签证192862.01元，合计1596757.33元。经一审质证，***、**公司、汉旸公司、江天公司对鉴定造价均无异议，**公司与汉旸公司亦同意作为其双方之间的结算依据。 汉旸公司已向**公司付款35万元，**公司全部转付给江天公司，江天公司扣除2%管理费后转付给***。***另给**天公司管理费30000元。江天公司已向**公司开具35万元增值税专用发票。 一审法院另**，***提交两张增值税普通发票，一张为桩基检测费2000元，开票时间2018年1月15日；另一张为材料检测费14313元，开票时间2019年1月21日，受票方均为汉旸公司。***称该两笔检测费系其受汉旸公司委托垫付的费用，应由汉旸公司承担。汉旸公司则认为材料进场时提供检测合格报告是施工方应尽的义务，检测费应由施工方承担。 一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。***不具备工程施工资质，其借用江天公司名义与**公司签订的《开闭所分包合同》，违反法律强制性规定，为无效合同。根据当事人庭审**，**公司对***借用江天公司名义签订合同的行为明知，故该《开闭所分包合同》直接约束***与**公司双方，***与**公司之间成立建设工程分包合同关系。分包合同无效，但***施工的土建、桩基单位工程经发包**工验收合格，其投入的人、财、物均已物化为涉案工程，**公司作为合同相对方应向***履行付款义务。经鉴定，***施工的案涉工程造价1596757.33元，该鉴定意见程序合法，结论科学有据，能够作为认定工程价款的依据。**公司已通过江天公司向***付款35万元，**1246757.33元工程款未付。**公司辩称汉旸公司是***的合同相对人，但未提供证据证实，也未得到其他当事人的印证，一审法院对该意见不予采纳。 分包合同约定“土建工程竣工验收合格后支付80%，工程资料归档后支付10%，审计完成一个月内支付至审计后总造价的5%，另留审计后总造价的5%作为工程保修金”，**公司逾期付款，应承担相应利息。利息计算如下：1.竣工验收节点。案涉开闭所及门卫土建、桩基单位工程于2019年1月22日验收合格，**公司应付工程款80%，按照合同价计算该节点工程款为：100万元×80%=80万元，其已付款35万元，欠付款45万元作为利息计算基数，从2019年1月23日起计息。2.竣工资料归档节点。***于2019年3月5日向汉旸公司现场代表***报送工程竣工资料，视为已向**公司履行义务。汉旸公司称竣工资料至今未归档，责任不在***。一审法院酌情给予1个月资料归档时间，即**公司应于2019年4月5日再给付***合同价10%的工程款10万元，利息从次日计算。3.审计节点。合同约定“审计完成一个月内支付总造价的5%”，应理解为总计支付至审计价的95%。因双方对审核价款争议较大，至***起诉时仍未完成结算审核，故该节点利息从***起诉主张之日2022年1月25日起计算。计息基数为：1596757.33元×95%-900000元=616919.46元。4.合同约定留审计价的5%作为工程保修金，但未约定保修金返还时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第八条规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。故保修金79837.87元应于2021年1月22日返还，利息从次日计算。合同未约定利息计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 关于汉旸公司应负的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在**发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。汉旸公司将开闭所供电工程及园区内配电工程土建、设备安装工程发包给**公司承包，工程因种种原因停工，双方未对已完成工程量进行结算。但能够明确的是，**公司除分包的土建、桩基工程外，同时自行施工了一部分，对于分包的工程，汉旸公司和**公司同意以本案鉴定金额作为双方结算依据，故汉旸公司应付**公司工程价款应大于分包工程价款1596757.33元，汉旸公司仅向**公司支付35万元，欠付工程款不少于1246757.33元，汉旸公司应当在欠付工程款范围内对***承担付款责任。 关于***主张汉旸公司承担检测费16313元的诉讼请求。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。***仅提供检测费发票，未提供送检单、检测报告、付款凭证等能够证明检测事项属于建设单位应当承担的费用，以及款项已由***实际垫付的证据，不能达到***的证明目的，且汉旸公司对***主张的事实亦不予认可。故一审法院对***该项诉讼请求不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第二项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第八条第一款第二项、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、**公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款1246757.33元及利息（以450000元为本金，自2019年1月23日起计息；以100000元为本金，自2019年4月6日起计息；以79837.87元为本金，自2021年1月23日起计息；以616919.46元为本金，自2022年1月25日起计息。2019年8月19日以前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日以后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，均计算至实际给付之日）；二、汉旸公司在欠付**公司工程款（不少于1246757.33元）的范围内对上述款项承担给付责任；三、驳回***其他诉讼请求。一审案件受理费24000元、保全费5000元（***已预交），由***负担6900元，**公司负担22100元。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院经审查认为，一审法院**的基本事实属实，本院予以确认。 本案二审的争议焦点为：1.鉴定报告中屋面刚性层综合单价应如何认定；2.两上诉人主张***未履行竣工验收资料的报送义务能否成立；3.**公司主张不是***合同相对方能否成立；4.汉旸公司在本案中是否应承担逾期付款的利息。 关于第一个争议焦点，汉旸公司认为案涉鉴定报告中，屋面刚性层综合单价为317.81元定价过高，实际价格为180元至200元，应取中间价190元。本院认为，本案鉴定中因工程合同价款为预算单价合同，但双方均未能提供与合同对应的预算书，现场勘验时经双方同意鉴定造价按实计算，人工费及材料费按合同基期价格进行调整，鉴定机构对屋面刚性层综合单价计取为261.3元，并非汉旸公司认为的317.81元，且汉旸公司公司认为该综合单价应为190元无证据予以证明，故本院对汉旸公司该上诉理由不予支持。 关于第二个争议焦点，汉旸公司与**公司均认为***未完成竣工资料报送义务。本院认为，一审中，***已经举证了汉旸公司现场代表孙爱国于2019年3月5日出具的收到***报送工程竣工资料的收条，***已经履行了资料报送义务，故本院对汉旸公司称未收到竣工资料的上诉理由不予采纳。***向汉旸公司报送了竣工资料，可视为向**公司履行了相应的竣工资料报送义务，故本院对**公司的该上诉理由不予支持。 关于第三个争议焦点，**公司主张是按汉旸公司的指示签订合同，**公司未参与工程的管理，案涉分包合同的相对方应是汉旸公司与***。本院认为，**公司与江天公司签订《开闭所分包合同》，**公司对***借用江天公司名义是明知的，故在**公司与***之间成立事实上的合同关系，**公司应当承担付款责任。**公司主张其系受汉旸公司指示签订合同，应由汉旸公司作为合同相对人，并无证据能够证明，故本院对**公司的该上诉理由不予支持。 关于第四个争议焦点，**公司认为汉旸公司不仅应当在欠付工程款范围内承担给付责任，汉旸公司还应当在欠付工程款范围内承担逾期利息的支付责任。本院认为，本案中***作为实际施工人，起诉发包人汉旸公司主张工程款，根据法律规定，在**汉旸公司欠付**公司工程款的情况下，可让汉旸公司在欠付工程款范围内承担责任，**公司主张汉旸公司承担支付逾期利息的违约责任无法律依据，故本院对**公司该上诉理由不予支持。 综上所述，上诉人**公司、汉旸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16646元（*****机电工程有限公司预交22100元，***汉旸置业有限公司预交1171元），由*****机电工程有限公司负担15980元，由***汉旸置业有限公司负担666元。本院退还*****机电工程有限公司6120元，退还***汉旸置业有限公司505元。 本判决为终审判决。 审判长　程　艳 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年六月七日 书记员　武　圣 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。