南通弘原建设工程有限公司与南通英雄建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

法定代表人：沈锋，公司总经理。

委托诉讼代理人：刘鹏，江苏维业律师事务所律师。

原告南通弘原建设工程有限公司（以下简称弘原公司）与被告南通英雄建设集团有限公司（以下简称英雄公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，经审理后发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。原告弘原公司的委托诉讼代理人陈伟兵、黄施继，被告英雄公司的委托诉讼代理人刘鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告弘原公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还截留原告的工程款9593684.73元及利息；2.判令被告返还原告工程保证金1100000元及利息；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年7月，被告英雄公司承接了启东通誉置业有限公司（以下简称通誉公司）发包的启东市北上海恒大威尼斯水城的商业中心、娱乐中心、儿童欢乐中心、国际会议展览中心的主体及配套工程（一标段）的土建、安装工程，后英雄公司将该工程转包给原告，由原告安排人员并出资组织施工，并于2015年9月全部竣工验收合格。2017年6月，因英雄公司及通誉公司拖欠工程款，原告以实际施工人身份向启东法院提起诉讼，案号为（2017）苏0681民初4817号，生效判决判令英雄公司支付原告后续工程款36500456.77元，通誉公司承担连带责任。该案审理过程中，经各方确认，通誉公司前期已实际支付英雄公司工程进度款179837796.43元，然英雄公司仅支付原告147666349.58元，庭审中英雄公司提出上述差额是事实，但有部分是为原告垫付的税金及相关费用，双方要求案外结算后另行处理，该案仅就通誉公司未支付的工程款进行了审理。然判决生效后，英雄公司与原告未能就工程款差额的给付达成一致意见，其认为截留的款项均用于原告的代付费用及部分管理费用，但原告认为，原告实际施工期间，所有现场管理、施工队伍及材料款等均为原告独立完成并支付，英雄公司没有履行任何的管理职能，也没有承担任何费用，特别是在2012年后，英雄公司经营出现问题后，所有工程施工、工程联系、工程款催要包括工程款决算工作均由原告独立完成，根本不存在所谓的管理；双方间的挂靠协议已经被生效判决认定无效，英雄公司截留工程进度款显然无法律依据，系违法行为，应当依法支付给原告，并承担相应的利息损失。此外，原告交付的工程保证金110万元，英雄公司迟迟不予退还，依法也应归还并承担利息损失。

被告英雄公司辩称，1.原、被告确认涉案工程造价2.22亿余元，但实际上没有按照双方签订的《项目经济责任承包协议书》及《项目承包补充协议书》进行结算。按照两份协议的约定，原告应承担6.75%的税费、6%的管理费、每平方米2元的安全统筹金，在整个施工及付款过程中，在通誉公司来款后的当天或者次日，其扣除管理费、税费后即将款项再支付给原告，原告对此亦是明知的；原告至今没有向其缴纳涉案的工程资料及会计档案，应承担开票总额的0.2%的罚款。根据上述扣除的比例，如按实结算，其不欠原告任何款项，反而原告结欠其款项，其保留向原告追索的权利。2.根据原告主张的诉讼请求标的的计算依据，如按照165107889.75元*6%的管理费计算，原告应向其支付管理费9906473.18元，而原告诉讼标的仅为9590000余元，即根据原告的计算方式，其也不欠原告任何款项。3.原告诉称其没有履行管理职责，与客观事实不符。涉案工程由其洽谈承接，施工方案设计由其独立完成，项目经理、技术员、安全员为其委派，一直在施工现场进行管理；原告为了涉案工程的施工，向银行借款，均由其进行担保，进行了资金的支持；同时，其委派会计与建设单位进行对账结账，开具发票。这一系列的行为均证明其已经履行了管理职责，无论《项目经济责任承包协议书》和《项目承包补充协议书》是否有效，均不影响协议中的结算条款。综上，原告诉请没有事实和法律依据，应予驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：

2011年7月，通誉公司与被告英雄公司签订施工合同[合同编号：恒苏启工合字11（023-1-1）60]一份，主要约定：“1.通誉公司将启东市北上海恒大威尼斯水城的商业中心、娱乐中心、儿童欢乐中心、国际会议展览中心主体及配套工程（一标段）的土建和安装发包给英雄公司施工，合同暂定总价160971200元。2.结算款可按施工许可证的施工范围分批结算及支付，结算后两个月内发包人累计付款至结算造价的95%，余结算造价的5%作为工程保修金。3.工程质量保修金为结算总造价的5%，若无质量问题则工程竣工验收合格满两年后30天内支付4.5%（无息），其余0.5%待五年防水保修期满后30天内付清（无息）。4.在合同签订后七天内，承包人应向发包人提供合同暂定价3%的履约保函或1%履约保证金”。

2011年9月17日，被告英雄公司（甲方）与原告弘原公司（乙方）签订《项目经济责任承包协议书》（以下简称《承包协议书》）一份，主要约定：“一、工程概况：甲方将其承建的启东市北上海恒大威尼斯水城的商业中心、娱乐中心、儿童欢乐中心、国际会议展览中心主体及配套工程（一标段）的土建和安装转包给乙方施工，建筑面积为100607㎡，合同暂定造价160971200元；工期按甲方与建设单位签订的合同总工期及各施工节点。六、工资及各项费用的管理：8.乙方项目部的会计资料及档案，必须在项目竣工验收结束后一个月内移交给公司财务部存档保管，如逾期未交，则按工程开票总额的0.2%扣除作为罚款。八、项目经济核算及经济责任：1.甲方收取乙方税费项目如下：营业税及附加3.3%、企业所得税2%、印花税0.03%、个人收入调节税1%、劳保统筹费0.4%、定额测定费0%以及行业管理费0.02%等，以上计费基数为含有材料在内的工程总造价。2.工程施工中应缴纳和支付的各项费用，如招投标费、工伤保险、医疗保险等，按实际发生的金额由乙方承包人支付。3.乙方按建筑面积2元/㎡的标准交纳质量、安全统筹金给甲方。4.本工程工程量按实结算，按施工图预算乙方上交结算总额的6%管理费给甲方，除此之外部分均由乙方享受；平时按进账额的比例进行上交，剩余上交在工程竣工验收后半年内付清。5.本协议签订后三日内，乙方参加承包的人员必须按公司制度规定及时足额缴纳承保风险抵押保证金400万元，主体结构封顶，质量符合建设单位的要求，甲方同意退回保证金200万元；余款在工程竣工后，乙方承包人结清材料、人工等各项费用后返还。九、工程款的支付方式及其它条款均参照甲方与建设单位签订的协议执行。十二、收取工程款必须由甲方委派的会计与建设单位办理相关手续，所有款项一律汇入甲方的银行账户，乙方不得以任何方式、任何理由将工程项目的任何款项汇入其他账户。

2011年9月19日，原告向被告交纳工程保证金110万元。

2011年9月21日，案涉工程开工，由原告组织人员进行了施工。

施工过程中，2012年4月9日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《项目承包补充协议书》（以下简称《补充协议书》）一份，主要约定：“1.因该工程施工环境的因素，乙方在人力及地方材料的投入等方面有所增加，甲方充分考虑到以上因素，同意将甲方与建设单位合同中上浮费率的差价部分列入乙方结算总价中，即甲方净收取乙方工程结算总价6%的管理费……4.如建设单位不能及时支付工程款，甲乙双方共同及时向建设单位催款，直至诉讼。5.其余按甲方与乙方原签订协议执行，建设单位工程款进甲方账户后，除留乙方上缴甲方的费用外，余款三日内由项目部使用。6.本补充协议与原《项目经济责任承包协议书》具有同等法律效力，不一致之处，以本补充协议条款为准”。

案涉工程的竣工验收日期，原、被告及通誉公司在（2017）苏0681民初4817号案件中一致确认为2015年9月1日。

另查明，案涉工程施工过程中，原告委托其关联公司南通市弘原建筑安装劳务有限公司（以下简称弘原劳务公司）会计许宏与被告进行财务结算。2013年12月31日，双方进行对账，形成《往来余额核对表》一份，其中载明：“截止日期：2013年12月31日；已开工程票金额：127252122.81元；已收工程款金额：121026057.10元；已支付工程款：110041388.59元；农民工保证金1000000元；保函保证金1450000元；收管理费7575131.76元；收外经证费959536.75元；合计121026057.10元”。

2017年9月7日，通誉公司财务制作了案涉工程的工程进度款明细表，上明确列明了进度款的支付日期、明细、开票金额，结尾注明：“截止2017.9.7，累计支付南通英雄建设集团有限公司进度款179837796.43元，累计收到进度款发票174063768.77元”，被告予以盖章确认。“进度款179837796.43元”由甲供材12512975.63元、水电费2283759.51元、台风物资20140元、墙改办20124.50元和通誉公司实际支付被告进度款165000796.79元组成，原、被告均无异议。

案涉工程结算总造价为222332364.04元。原告除施工案涉工程外，另增加施工合同外附加工程，附加工程造价为107092.96元。截止2017年1月24日，被告实际收到通誉公司支付的工程款合计为165107889.75（165000796.79+107092.96）元。原告交纳的工程保证金110万元被告未退还给原告。

再查明，就案涉工程，原告曾以英雄公司、通誉公司拖欠工程款为由，向本院提起诉讼，案号为（2017）苏0681民初4817号。本院于2017年11月7日作出一审判决，判决英雄公司给付原告工程款36500456.77元，通誉公司承担连带给付责任。双方均未在法定期限内提起上诉，该判决已发生法律效力，通誉公司已付原告36300456.77元，另200000元待儿童欢乐中心通过政府竣工验收并取得竣工备案证后三十日内再予支付。

本院认为，承包人非法转包建设工程的行为无效。本案中，被告将案涉工程非法转包给原告施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的《承包协议书》及《补充协议书》均无效，其中的违约条款不应继续适用，但工程款的结算可以参照两份协议书的约定。原、被告对截止2017年1月24日被告实际收到通誉公司工程款165107889.75元的事实无异议，本院予以确认。本案主要的争议焦点为：1.《承包协议书》及《补充协议书》中约定的管理费如何处理；2.原告交纳给被告的110万元工程保证金应否退还。

关于第一个争议焦点。本院认为，出借资质的一方或转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，不予支持。双方已支付的，人民法院不予处理，按相关法律规定，由有权部门予以收缴。原因在于无论是基于原、被告签订《承包协议书》和《补充协议书》时住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（现已被废止）第十三条规定，还是根据现行的住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十五条及《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款、《建设工程质量管理条例》第六十二条的规定，对于已经实际收取的管理费，均界定为违法所得，不予以保护。上述法律法规的立法目的是为有效遏制建筑施工转包、违法分包及挂靠等违法行为，规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，故对管理费性质的界定有别于合同法中因无效合同取得的财产应予返还的规定。本案中，原告作为实际施工人，主张被告返还截留的原告的工程款，实际上所谓的“截留款”大部分是被告已经收取的管理费，小部分系被告主张应当计取而尚未实际收取的管理费和多扣留的款项。如上所述，对于被告已经实际收取的管理费，因属于非法债务，原告要求返还，于法无据，本院不予支持。对于被告尚未实际收取的管理费，被告主张计取，同样无法律依据，本院不予采信。对于已实际收取的管理费，本院核定如下：

第一、根据庭审查明的事实，2013年12月31日原、被告进行过对账，双方一致确认截止2013年12月31日被告已收取管理费7575131.76元。该“管理费7575131.76元”与原告主张的被告2014年1月1日前“截取”的工程款金额相一致，即原告主张的2014年1月1日前被告截取的工程款实际上系被告已收取的管理费，同时根据双方一致确认的通誉公司支付至被告、被告支付至原告的款项统计表，能够体现被告在通誉公司来款后按进账额的比例扣除了《承包协议书》和《补充协议书》中约定的原告应上交被告的6%管理费、6.75%税费后，将款项支付给了原告，故现原告要求被告返还上述已实际收取的管理费，无法律依据。

第二、自2015年8月26日起直至本案一审辩论终结前，除2016年12月12日通誉公司支付给被告工程进度款799151.50元外，其他工程进度款均由通誉公司直接支付给了原告而未通过被告，即不存在工程款进被告账户后，被告扣除管理费后将余款支付给原告的可能性，即自2015年8月26日起的工程进度款除上述799151.50元外，相应的被告尚未收取的管理费，其无权再予以计取。然对于2016年2月7日通誉公司直接支付原告的工程进度款中的352万元的管理费211200元，如上所述，该211200元虽非从被告账户中直接扣取后再将余款支付原告，但原、被告一致同意计取，视为被告已实际收取，原告现要求返还，无法律依据。对于上述799151.50元的工程进度款，被告未支付给原告，被告主张其扣取管理费，然对该笔款项被告能够扣取的管理费为47949.09（799151.50*6%）元。该799151.50元的税金亦由原告缴纳，故被告无权扣取相应的税费。

第三、双方争议最大的是2014年1月起至2015年8月26日前被告收取的工程款有无截留。本院认为，首先，根据双方提供的款项往来明细表，2014年通誉公司支付被告进度款计17065687.30元，被告按比例扣除管理费、税费及代垫费用后支付原告计15313215.28元，与双方约定不悖，现原告主张被告截取了2014年的工程款，本院不予支持。其次，对于2015年1月-7月的进度款，其中2月7日通誉公司支付的商业承兑汇票6050127.99元，被告已全额交付原告，期间亦不存在被告代原告垫付开票税金等，故被告不应再计取相应的管理费；2月13日通誉公司支付被告的进度款774027.66元，被告未支付给原告；2月19日通誉公司支付被告的进度款7343233.18元，被告扣取100000元后支付原告7243233.18元，针对后两笔款项，考虑到该期间不存在被告代原告垫付开票税金等，被告主张其按约扣取了税费，本院不予采信；被告主张其按约扣取了管理费，然其扣取的管理费只能为487035.65[（774027.66+7343233.18）*6%]元。

综上，本院认定被告已实际收取的管理费为9345257.74（7575131.76+211200+47949.09+17065687.30*6%+487035.65）元。原告诉称即使被告可以收取管理费，但6%的比例过高，本院认为，如上所述，即使是收取比例过高，被告因此多收取的管理费并不适用合同无效返还取得财物的规定，而是整体属于违法所得，故不存在多收取的管理费返还给原告之规定。

关于第二个争议焦点。原、被告对原告交纳工程保证金110万元、该110万元被告未实际退还的事实无异议，然，被告主张2016年2月、2017年11月30日其向原告分别出具了收据，金额分别为211200元、888800元合计110万元，以收管理费的名义抵扣了应当返还的保证金110万元。本院认为，如上所述，该211200元管理费原告予以了签字认可，已经包含在了被告已实际收取的管理费用中；但2017年11月30日收据中载明的888800元管理费，原告并未签字认可，且相对应的工程进度款的金额、到账时间，被告亦无法进行合理地解释说明，且2015年8月之后的工程进度款除2016年12月12日的799151.50元之外，其他均由通誉公司直接支付给了原告，被告已无权再计取管理费，具体理由在第一个争议焦点中已经阐述，在此不再赘述，故被告提供的2017年11月30日的收据载明扣取管理费88万元，本院不予采信。被告以此主张抵扣应返还原告的工程保证金，无事实与法律依据，本院亦不予采信。原告交纳的工程保证金110万元，被告应予返还。双方在《承包协议书》中约定了在工程竣工后，原告结清材料、人工等各项费用后返还工程保证金，因案涉工程已于2015年9月1日竣工验收合格，故原告主张110万元的利息自其提起本案诉讼之日即2018年4月26日起，计算至实际给付之日止，本院予以支持。因双方未约定利息的计付标准，本院支持按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。

另，关于被告为原告垫付的款项。双方一致认可的费用如下：1.2012年5月21日-2014年1月10日的塔吊、钢管租金费用722834.20元；2.2012年5月3日被告代缴的投标保证金27300元；3.2012年2月13日支付给马洪飞挖土款50000元；4.欠庾运财的2015年7月7日的人民法院扣划执行款12693元；5.租赁陈良宏钢管2017年3月22日人民法院扣划执行款2046014.41元；6.2012年4月17日-2014年10月23日的外经证费用1109998.18元，合计3968839.79元。双方争议的主要在于被告为原告缴纳的开票税金，原告主张为3879015.65元，其余由原告带卡支付给被告后再由被告缴纳或者直接以被告名义缴纳；被告主张为8740109.01元。双方均提供了相应的完税凭证和收据，经双方核对，一致确认案涉工程开票税金为8737127.67元，其中被告支付的金额为3879015.77元，2014年2月24日后所有的开票税金均由原告以被告名义直接支付或转账给被告由被告支付，对此本院予以确认。上述被告垫付款合计7847855.56（3968839.79+3879015.77）元。被告主张原告应承担相应的利息，本院认为，双方关于垫付款并无约定过原告须支付利息，且上述垫付款亦是从业主支付的进度款中予以扣除，实际上是原告应得进度款中予以扣除，故被告主张垫付款的利息，本院不予采信。

关于截止2017年1月24日被告已实际支付原告的工程款。原告主张金额为147666349.58元，被告辩称除此之外，其还另支付给原告的关联公司弘原劳务公司211200元，并提供了2016年2月7日有许宏签字并加盖有弘原劳务公司印章的收据，上载明：“今收到南通市弘原建筑安装劳务有限公司交来管理费（启东恒大项目部352万*6%）人民币211200元”，被告对此解释称2016年2月份原告从通誉公司取得金额为352万元的承兑汇票，该352万元被告应扣除管理费211200元。原告质证认为211200元原告及弘原劳务公司均没有收到，是被告以收取管理费的形式让原告配合出具了收据，不属于被告已实际支付给原告的款项，而是包含在被告的已收管理费内。本院认为，根据上述收据载明的内容和被告对211200元款项性质的解释及双方对收据形成过程的一致认可，本院可以确认211200元并非被告实际支付给原告的款项，而是已收取的管理费。因此，本院认定截止2017年1月24日被告已实际支付原告工程款147666349.58元。

综上所述，被告应给付原告工程款248426.87元（被告收到总款165107889.75-已付款147666349.58-垫付款7847855.56-已实际收取管理费9345257.74），因双方就案涉工程未完成实际的结算，且无证据证明被告对此存在恶意拖延，故原告主张相应的利息，本院不予支持。另，被告应返还原告工程保证金110万元及利息。

依照《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条规定，判决如下：

一、被告南通英雄建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告南通弘原建设工程有限公司工程款248426.87元；

二、被告南通英雄建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告南通弘原建设工程有限公司工程保证金1100000元及利息（自2018年4月26日起，至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；

三、驳回原告南通弘原建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费85962元（原告已预交），由原告南通弘原建设工程有限公司负担65962元，被告南通英雄建设集团有限公司负担20000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费85962元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。

审　判　长　　杨帅民

人民陪审员　　史桂林

人民陪审员　　朱伯平

二〇一九年九月四日

书　记　员　　蔡　迪

附相关援引法律条文：

《中华人民共和国建筑法》

第六十七条第一款承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

《中华人民共和国民法通则》

第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：

(一)停止侵害；

(二)排除妨碍；

(三)消除危险；

(四)返还财产；

(五)恢复原状；

(六)修理、重作、更换；

(七)赔偿损失；

(八)支付违约金；

(九)消除影响、恢复名誉；

(十)赔礼道歉。

以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。