扬州市江都区鑫塘建筑安装工程有限公司（原江都市鑫塘建筑安装工程有限责任公司）、广东业丰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷执行审查类执行裁定书

广东省高级人民法院

执 行 裁 定 书

(2019)粤执复241号

复议申请人（申请执行人）：扬州市江都区鑫塘建筑安装工程有限公司（**都市鑫塘建筑安装工程有限责任公司），住所地江苏省扬州市江都区郭村镇塘头集镇兴塘街。

法定代表人：李林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：林冰莹、吴方诗娴，广东法制盛邦律师事务所律师。

被执行人：广东业丰房地产开发有限公司，住所地广东省广州市广州大道中205号四楼402。

法定代表人：莫开业，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李巧毅，广东金轮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林玉霞，广东金轮律师事务所实习律师。

被执行人：广东长城建设集团有限公司，住所地广东省广州市越秀区寺右新马路4号之8。

法定代表人：何绍文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李巧毅，广东金轮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林玉霞，广东金轮律师事务所实习律师。

扬州市江都区鑫塘建筑安装工程有限公司不服广州市中级人民法院（2018）粤01执异645号执行裁定，现本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。

广州市中级人民法院（以下简称广州中院）在执行申请执行人扬州市江都区鑫塘建筑安装工程有限公司（以下简称鑫塘公司）与被执行人广东业丰房地产开发有限公司（以下简称业丰公司）、广东长城建设集团有限公司（以下简称长城公司）建设工程施工合同纠纷一案中，于2018年6月6日作出（2012）穗中法执字第524号《不恢复执行通知书》，通知鑫塘公司该案不具备恢复执行情形，应按最高人民法院作出的民事调解书另申请执行。鑫塘公司对此不服，提出书面异议。

异议人鑫塘公司称：1.法院在执行过程中未采取积极有效的执行措施，在异议人提供具体的可供执行财产线索后，其怠于执行的行为导致被执行人顺利获得补偿款，异议人的合法权益遭到极大损害。2.自2016年异议人多次依法申请恢复执行后，法院直到2018年才作出《不恢复执行通知书》，异议人按该通知书指引申请执行立案却仍被拒绝，异议人现已穷尽司法救济途径，执行标的清偿之日仍遥遥无期。3.异议人据以执行的一审及二审判决书，目前仍然处于生效的状态，并未被其他文书推翻或认定无效。《不恢复执行通知书》认定事实错误、适用法律错误。即使按照该通知书指引，按调解书的内容执行，鉴于被执行人并无履行继续付款义务，异议人也有权按照二审判决内容执行，并且异议人无违约则无需支付逾期违约金。

被执行人业丰公司、长城公司称：1．法院不予执行（2012）穗中法执字第524号案是正确的，该案的执行依据为（2010）粤高法民一终字第133号民事判决书，但是被执行人对该判决书不服申请再审。后最高人民法院依法作出（2014）民提字第225号民事调解书，取代了原来的（2010）粤高法民一终字第133号民事判决书，双方应该执行的是民事调解书而不是判决书。2.法院不予执行（2012）穗中法执字第524号案有事实依据和法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第172条，案件经再审作出生效的裁判文书，包括调解书，原判决被撤销，因此（2010）粤高法民一终字第133号民事判决书已没有法律效力。3.关于截留补偿款的问题，法院在2015年底向广州市国土资源和房屋管理局发出商请转款函，此时民事调解书已经生效，该案不应再执行。但异议人隐瞒了这个事实，仍然督促法院去截留补偿款。4.关于双方履行调解书确定义务的事实，被执行人严格执行调解协议书和民事调解书确定的内容。5.支付剩余工程款的条件并没有成就，异议人一直不能交付场地和资料。根据民事调解书，被执行人在2014年9月29日已经向鑫塘公司支付了首期款。按照该约定，异议人应该在2015年1月28日把场地交付给被执行人，并支付每天万分之五的违约金给被执行人，但是异议人一直都没有给，为此被执行人也向法院申请了强制执行【案号：（2016）粤01执3364号】。6.广州市国土资源和房屋管理局曾要求被执行人把涉案土地交回给政府，但由于异议人擅自把场地出租给第三方，导致被执行人一直领不到补偿款，损失非常重大。因此，请求法院依法驳回异议人的异议请求。

广州中院查明，关于鑫塘公司与业丰公司、长城公司建筑工程施工合同纠纷一案，该院于2010年6月18日作出(2006)穗中法民五初字第34号民事判决，该判决判令：一、1998年6月10日江都市第三建筑安装工程公司与业丰公司签订的《业丰商住大厦工程施工合同补充协议书》无效；二、业丰公司于本判决发生法律效力之日起15日内向江都市塘头建筑安装工程公司支付工程款16146161.27元；三、业丰公司于本判决发生法律效力之日起15日内向江都市塘头建筑安装工程公司支付配套费718400元和设计费172500元；四、业丰公司于本判决发生法律效力之日起15日内向江都市塘头建筑安装工程公司支付上述第二、三项款项的利息（从江都市塘头建筑安装工程公司起诉时即2006年4月4日起计，按中国人民银行同期贷款利率标准计付至业丰公司付清款项之日止）；五、长城公司对上述款项的支付承担连带责任；六、驳回江都市塘头建筑安装工程公司的其他诉讼请求。后业丰公司、长城公司不服上述判决，向广东省高级人民法院提起上诉，广东省高级人民法院于2011年11月21日作出（2010）粤高法民一终字第133号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。

2012年2月23日，因两被执行人未能履行上述生效法律文书确定的义务，广州中院以（2012）穗中法执字第524号立案执行。在执行过程中，申请执行人请求广州中院向广州市国土资源和房屋管理局截留被执行人长城公司应得的征地补偿款，该院于2015年9月2日向广州市国土资源和房屋管理局发出《商请转款函》，请求该局依法截留应付给长城公司的款项。2015年9月15日广州中院作出（2012）穗中法执字第524号执行裁定，裁定本案终结本次执行程序。

广州中院另查明，因业丰公司不服广东省高级人民法院（2010）粤高法民一终字第133号民事判决，向最高人民法院申请再审，再审过程中鑫塘公司、业丰公司、长城公司三方于2014年9月25日达成《调解协议书》。最高人民法院于2014年12月1日作出（2014）民提字第225号民事调解书，内容为：一、鑫塘公司、业丰公司、长城公司三方商定，由业丰公司支付人民币壹仟柒佰伍拾万元（1750万元）给鑫塘公司，作为上述案件暨广州市新港西路36号科研大楼工程项目的余款及其他费用。上述款项分二期支付：首期：业丰公司于签订本协议起七日内，支付贰佰万元（200万元）；二期：业丰公司于鑫塘公司结清拖欠第三方的水、电、管理、押金、保证金、赔偿、补偿等费用并移交交吉的施工场地及相关工程资料给业丰公司的同时支付壹仟伍佰伍拾万元（1550万元）；二、鑫塘公司收到上述第一条款项后，即业丰公司付清了案涉执行款，鑫塘公司、业丰公司、长城公司之间的债权债务关系全部结清，鑫塘公司不再追索业丰公司的其余债务，也不再向长城公司主张追索连带债务。鑫塘公司并应即日向广州市中级人民法院申请裁定终结此案执行；三、业丰公司支付给鑫塘公司的款项，均应支付至该工程实际受益人罗明清先生的账户；四、本协议履行后，就最高人民法院（2013）民申字第01734号案相关纠纷，鑫塘公司、业丰公司、长城公司无其他争议；五、业丰公司如不能按本协议第一条约定的时间和金额支付款项给鑫塘公司。前述约定无效，按二审判决（广东省高级人民法院（2010）粤高法民一终字第133号）的内容执行（扣减已支付部分）；六、鑫塘公司收取首期款项后四个月内处理完施工现场存在的租赁等法律关系并搬迁完毕，将无纠纷的、交吉的施工现场和相关工程资料移交给业丰公司。逾期未能移交的，每逾期一日，应按本协议第一条约定总金额的万分之五支付违约金直至移交完毕为止。逾期超过15日的，业丰公司有权申请强制执行；七、本协议经双方签字盖章后生效，一式伍份，鑫塘公司、业丰公司、长城公司、广东法制盛邦律师事务所各一份，交最高人民法院制作民事调解书一份，具有同等法律效力。2014年9月29日，业丰公司、长城公司委托莫锋华向罗明清账户支付200万元。2016年7月11日，业丰公司、长城公司依据上述民事调解书第六条的内容，向广州中院申请执行违约金3998750元和迟延履行金1396500元。广州中院以（2016）粤01执3364号立案执行，后因未查到申请执行人鑫塘公司有可供执行的财产。2017年9月28日，广州中院作出（2016）粤01执3364号执行裁定，裁定该案终结本次执行程序。

后鑫塘公司向广州中院申请恢复（2012）穗中法执字第524号案的执行，称广州市国土资源和房屋管理局将征地补偿款8040万元支付给长城公司，其有可供执行的财产。2016年7月19日，广州中院召集鑫塘公司、长城公司和业丰公司到庭询问，业丰公司、长城公司称鑫塘公司一直未按调解书的要求交付场地，导致未能将地块交还政府，无法取得补偿款，业丰公司、长城公司要求终结执行本案。鑫塘公司则主张调解书约定的支付1550多万和交付场地是同时的，在对方款项没有到位的情况下，其无义务交付场地。2018年4月20日，广州中院再次召集鑫塘公司和业丰公司到庭询问，业丰公司承认收到征地补偿款，但认为（2012）穗中法执字第524号案已经被最高人民法院作出的（2014）民提字第225号民事调解书取代，本案不应恢复执行；其公司已经按（2014）民提字第225号民事调解书支付给鑫塘公司第一期款项200万元，余款1550万元因鑫塘公司一直未能交付施工场地而不具备支付条件，鑫塘公司还应按照调解书支付违约金和迟延履行金，两相冲抵其公司愿意支付不超过500万元给鑫塘公司了结本案纠纷。鑫塘公司认为最高人民法院没有撤销广东省高级人民法院（2010）粤高法民一终字第133号民事判决，应按广东省高级人民法院（2010）粤高法民一终字第133号民事判决内容继续执行，而且因为对方没有按调解书的约定支付第二期款项，鑫塘公司才向第三方出租场地，签订调解协议后罗明清作为受益人已经及时向法院诉讼要求收回场地，但因鑫塘公司不是场地所有权人而导致法院判决不支持，导致场地不能按时交付，所以不应按调解书支付违约金给对方。

2018年6月6日，广州中院作出《不恢复执行通知书》，告知鑫塘公司本案原执行依据广东省高级人民法院（2010）粤高法民一终字第133号民事判决书已经被最高人民法院（2014）民提字第225号民事调解书取代，其应按照最高人民法院（2014）民提字第225号民事调解书申请执行，现本案不具备恢复执行的情形，本案不予恢复执行。鑫塘公司遂向广州中院提出执行异议。

广州中院认为，本案争议的焦点在于本案是否应恢复执行。本案执行依据原为广东省高级人民法院（2010）粤高法民一终字第133号民事判决，后最高人民法院作出（2014）民提字第225号民事调解书,对各方当事人的权利义务有了新的约定，故应以（2014）民提字第225号民事调解书作为本案新的执行依据。鑫塘公司、长城公司和业丰公司应按照最高人民法院（2014）民提字第225号民事调解书申请执行，鑫塘公司要求按广东省高级人民法院（2010）粤高法民一终字第133号民事判决内容继续执行缺乏依据，该院作出《不恢复执行通知书》合理合法。至于鑫塘公司关于广州中院未截留到补偿款的异议理由，广州中院已于2015年9月2日向广州市国土资源和房屋管理局发出《商请转款函》，请该局核实及协助办理截留手续。且由于本案不应恢复执行，鑫塘公司所称对本案消极执行的行为提出异议缺乏事实基础，鑫塘公司可在新的执行案件中提出申请。综上所述，鑫塘公司的异议理由不能成立，不予支持。广州中院遂于2018年12月3日作出（2018）粤01执异645号执行裁定，裁定驳回扬州市江都区鑫塘建筑安装工程有限公司的异议请求。

鑫塘公司向本院申请复议，请求撤销（2018）粤01执异645号执行裁定，支持其异议所提请求，即恢复原案执行。其主要理由为：1.异议裁定审判程序违法，复议申请人于2018年9月6日向广州中院递交异议申请书，但直至12月10日才收到广州中院的执行裁定书，严重超审限，属于程序严重违法。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第23条第一款的规定，程序严重违法的，应当撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查。2.执行裁定书认定事实错误。广州中院在本案执行阶段未采取积极有效的执行措施，在申请执行人提供具体的可供执行的财产线索后，没有查清补偿款发放的金额、时间等情况，导致被申请人顺利获得补偿款，损害了复议申请人的合法权利。2015年4月，复议申请人获悉两被申请人因位于海珠区××以南地块被政府征收，获得市国土资源和房屋管理局发放的土地及建筑物补偿款共11576万元，遂向州中院提出追加国土局为被执行人或依法律规定截留上诉款项。但直至2015年底，广州中院才通知申请人已向国土局发出《商请转款函》，要求国土局在补偿款到位时直接截留。2016年，申请人一直联系承办法官，告诉补偿款已经到位的信息，但承办人员一直没有联系回复。直至2017年年底。申请人获知国土局的补偿款已经到位并已经向有关人员发放。如果不是该案承办人员怠于履行基本的执行职责，被申请人不可能顺利取得上述已被截留的款项。执行法院在广州市国土资源和房屋管理局不依照《商请转款函》，擅自将执行款支付给被申请人的情况下，未责令其限期追回补偿款，并追究相关人员的法律责任。3.广州中院作出的《不恢复执行通知书》严重违反《民事诉讼法》第254条以及《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条，且未查清即使以民事调解书（2014）民提字第225号为执行依据，申请人也有权要求被申请人按二审判决判项履行付款义务的基本事实，本案具备恢复执行的事实依据。首先，二审判决书目前仍处于生效的状态，并未被其他法律文书推翻或认定无效。该案早已由广州中院受理，进入执行程序。《民事诉讼法》第254条规定，人民法院采取本法第242条第243条第244条规定的执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。退一步说，即使依照《不恢复执行通知书》认定的内容，即本案原执行依据，广东省高级人民法院（2010）粤高法民一终字第133号民事判决已经被最高人民法院（2014）民提字第225号民事调解书取代，但根据该民事调解书第五条，“乙方如不能按本协议第一条约定的时间和金额支付款项给甲方，前述约定无效，按二审判决的内容执行。”鉴于业丰公司签订该调解书后，至今并未按照第五条的约定向申请人支付款项1550万元，故申请人有权按二审判决为执行依据。要求被执行人依照二审判决支付执行款项。

被执行人业丰公司、长城公司答辩称：1.鑫塘公司复议申请中对事实的陈述不全面。最高法院（2014）民提字第225号民事调解书改变了（2010）粤高法民一终字第133号案的判决结果，对双方的权利义务作了新的调整，明确工程款分期支付。鑫塘公司在我司支付首期款200万元后的四个月内交付施工场地和施工资料。我司依调解书要求按时支付了200万元首期款。然而因鑫塘公司和实际施工人罗明清之前擅自将施工场地出租给案外人使用，案外人拒不搬迁。故鑫塘公司无法履行按期交付场地的义务。按调解书约定，鑫塘公司不但无权要求我司支付余下的工程款，还应当承担逾期违约金。为此，我司向广州中院申请强制执行。案号为（2016）粤01执3364号。但鑫塘公司一直没能交付场地和施工资料，也没有支付违约金。2017年5月实际施工人和鑫塘公司起诉案外人交还场地的诉讼败诉。鑫塘公司已无法履行交付场地的义务，我司只好自行与实际占用场地的案外人进行协商，支付了高额补偿费用后于2018年初才收回了场地。民事调解书生效后，原（2012）穗中法执字第524号案已经没有执行依据，鑫塘公司应主动向广州中院申请终结执行。但其反而隐瞒调解的事实，要求广州中院继续执行，截留我司的征地补偿款。我司得知后如实向广州中院反映了案件情况。广州中院因此作出《不恢复执行通知书》。2.鑫塘公司指广州中院的异议程序违法，依据不足。首先，《民事诉讼法》第225条规定的人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，并非15日内审结。其次，鑫塘公司在异议程序中的诉讼权利得到了充分的保障。退一步讲，即使广州中院审理执行异议已超出审限，也不构成严重违反法定程序。3.广州中院不存在怠于执行的情形，反而是鑫塘公司未能正确行使自己的诉讼权利。《市国土房管局关于新港西路以南地块收地补偿有关情况的函》明确指出我司的征地补偿款必须在移交了地块以后才能领取。鑫达公司对此是明知的，同时也明知因其和实际施工人擅自将场地出租，出租人拒绝搬迁，导致我司一直无法向国土局移交土地，更谈不上领取补偿款。因此，鑫塘公司所述2015、2016、2017年补偿款要到位，纯属空穴来风。4.广州中院驳回鑫塘公司的执行异议是正确的。最高法院的民事调解书不是执行和解，是在审判监督程序中达成的调解。调解生效后，（2010）粤高法民一终字第133号民事判决书已视为被撤销。广州中院作出《不恢复执行通知书》是正确的。第二，民事调解书第五条约定：乙方（我司）如不能按本协议第一条约定的时间和金额，支付款项给甲方，前述约定无效。按二审判决的内容执行。这并不是说原二审判决书仍然有效。有效的裁判文书还是（2014）民提字第225号民事调解书。只不过是在我司违反调解书约定的付款时间和金额的情况下，双方应当执行133号判决认定的金额而已。鑫塘公司认为133号判决仍然有效是错误的解读。该调解书第二条和第六条约定，鑫塘公司在收到我司支付的200万首期款后四个月内“结清拖欠的第三方水电、管理、押金、保证金、赔偿、补偿等费用并移交交吉的施工场地及相关工程资料”给我司。与此同时我司才需要向其支付第二期工程款。但现实情况与此相反。因此我司支付第二期工程款1550万元的条件尚未成就，不存在要按照约定第五条执行原133号判决认定的金额的问题。5.广州中院已受理鑫塘公司依据（2014）民提字第225号民事调解书提出的执行申请，案号为（2018）粤01执6365号。鑫塘公司称其另案申请执行被拒不属实。鑫塘公司又要恢复执行（2012）穗中法执字第524号案，违反一事不再理原则。

本院对广州中院查明的事实予以确认。

本院补充查明以下事实，最高人民法院（2014）民提字第225号民事调解书载明以下一些内容，“再审申请人业丰公司因与鑫塘公司及一审被告、二审上诉人广东长城建设集团有限公司、一审被告广东省化学纤维研究所建设施工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2010）粤高法民一终字第133号民事判决，向本院申请再审。后当事人自愿达成调解协议，请求本院出具调解书确认该协议，本院于2014年11月22日作出（2013）民提字第01734号民事裁定，提审本案。本案审理过程中，当事人请求本院确认其自行达成的如下协议┄┄上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。”

本院另查明，鑫塘公司以（2014）民提字第225号调解书为执行依据，于2018年12月13日向广州中院申请执行。广州中院于2018年12月13日立案执行，案号为（2018）粤01执6365号。

本院还查明，该案在广州中院异议审查期间，合议庭以“当事人补充证据材料，需要听证准备时间”为由，按法院工作程序申请扣除（审查）期限,并得到批准。

本院认为，本案审查的焦点问题为复议申请人请求恢复原执行案件的执行程序是否合法有据。

根据查明的事实，复议申请人所提请求恢复执行的（2012）穗中法执字第524号执行案件，其执行依据为本院作出的（2010）粤高法民一终字第133号民事判决。但业丰公司因对该判决不服，向向最高人民法院申请再审，最高人民法院按照审判监督程序提审所审查的对象即为该民事判决，并根据各方当事人自愿达成的调解协议作出（2014）民提字第225号民事调解书。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定，“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。”同时有据该法第一百七十二条之规定，“第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。”因此，（2012）穗中法执字第524号执行案件的执行依据已经被撤销。另据本院补充查明的事实，复议申请人已经依据（2014）民提字第225号民事调解书另案申请执行。故，复议申请人申请恢复执行原生效判决没有事实和法律依据，应予驳回。至于复议申请人所提异议裁定严重超期、程序违法的复议理由，根据本院补充查明的事实，广州中院在异议审查期间因当事人提出补充证据并需要为听证程序做好准备，已经按程序依法扣除审限。因此，复议申请人的该点理由亦不成立。复议申请人所述广州中院在案件执行期间怠于执行的理由，根据查明的事实，该院已于2015年9月2日向广州市国土资源和房屋管理局发出《商请转款函》，且最高人民法院的民事调解书系于2014年12月作出，在发生法律效力之后，原执行案已不应恢复执行，故复议申请人该点理由亦不成立。

综上所述，广州中院异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鑫塘公司的复议请求及理由没有事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回扬州市江都区鑫塘建筑安装工程有限公司的复议申请，维持广州市中级人民法院（2018）粤01执异645号执行裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　杨明哲

审判员　　张　磊

审判员　　李焱辉

二○二○一九年八月二十一日

书记员　　潘　兴