1010南京顺昌建筑机械设备有限公司、江苏坤浩建设有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏02民终1010号

上诉人（原审被告）：南京顺昌建筑机械设备有限公司，住所地江苏省南京市江宁区谷里街道箭塘社区。

法定代表人：吴枫，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：宋绪仁，江苏苏韬律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏坤浩建设有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区幕府西路金域中央街区（三期）01幢403室。

法定代表人：袁新桥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蔡城，上海市锦天城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈玲，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年9月9日生，汉族，住江苏省宜兴市。

委托诉讼代理人：强志勤，江苏施源律师事务所律师。

上诉人南京顺昌建筑机械设备有限公司（以下简称顺昌公司），上诉人江苏坤浩建设有限公司（以下简称坤浩公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2020）苏0282民初7613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

顺昌公司上诉请求：撤销一审判决，改判其支付***的工程款为721648元。事实和理由：一、各方已经确认工程总价款为1491648元，但***已经领取77万元。除***认可从其处领取的30万元外，***另经案外人麻某直接从总包人中国建筑工程总公司一局（以下简称中建一局）领取了47万元，故其欠付的总额为721648元。二、***谎称不认识麻某，系虚假陈述，***系经麻某介绍才与其有合作。***一审针对4份收条的解释系虚假陈述，案涉工程款经其工作人员王峰之手的只有30万元，其余的47万王峰并不知情，据此，法院对***的陈述不应采信。三、工程系中建一局直接分包给坤浩公司，因为其公司没有资质，是坤浩公司转包或者出借资质，所以结算时由坤浩公司共同承担责任。

坤浩公司上诉请求：撤销一审判决，改判顺昌公司支付***工程款721648元，其不承担付款责任。事实和理由：一、案外人麻某与顺昌公司系挂靠其与中建一局签订防水分包协议，麻某负责防水卷材，将水泥基渗透结晶防水涂料部分交给***施工。其直至一审中才知晓上述事实。顺昌公司与***签订《防水施工协议》时，其并没有参与。顺昌公司的工作人员王峰冒用其公司名义与顺昌公司、***签订了《防水工程验收完工计量结算单》，上述协议均系其他人恶意串通损害其合法利益，对其均无约束力，其不应对顺昌公司欠付***的工程款债务承担连带责任。二、其在一审庭审后提交了4份收条，足以证明***已收款总额为77万元，一审对收条不认可，认定已收款仅为30万元系错误。4份收条中，只有2013年10月21日金额30万元的收条上有王峰的签字，即王峰只知道已付款30万元的事实，而不知道***通过另外3份收条领取47万元的事实，所以王峰与***结算时仅确认了30万元。

***辩称：一、其与顺昌公司是在2016年9月份签订的合同，至2020年期间，其与和王峰一直是向中建一局主张配合，王峰不可能不知道其根据三方的结算单向法院起诉，其不可能虚假陈述。其不清楚麻某与顺昌公司、坤浩公司之间的关系。各方对结算单一审都没有异议，庭后调解时也仅是对付款期限要求延长，从未对金额有异议。二、4份收条上的款项，在2017年5月8日结算时已经统计进去，三、结算单有坤浩公司的公章，结算是顺昌公司、坤浩公司与其进行的三方结算，而非其与顺昌公司两方结算。坤浩公司与其按16元／平方米结算，结算价款1471648元，而坤浩公司向中建一局系按20元／平方米结算，结算价款是1864560元，价差372912元。坤浩公司应承担连带责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令顺昌公司、坤浩公司支付工程款1191648元及滞纳金（自2017年5月9日起按每日3‰计算）。事实和理由：2012年8月，其与顺昌公司签订《防水施工协议》一份，约定顺昌公司将远东溪隐府防水工程双包给其施工，双方对单价、结算方式及付款进度等进行了约定。后其按约完成防水工程。顺昌公司、坤浩公司合作承揽该防水工程，共同于2017年5月8日向其出具《防水工程验收完工计量结算单》，确认总价1491648元，已付30万元。因余款至今未付，故诉至法院。

顺昌公司一审辩称，对***主张的工程总价1491648元无异议，但涉案工程的结算资料在***处，***应向其提供结算资料，便于其再向总包方中建一局主张工程款，***未及时提交结算资料是造成本案纠纷的根本原因。另，***起诉已过诉讼时效，主张的滞纳金过高。

坤浩公司一审未作答辩。

***围绕诉讼请求依法提交了《防水施工协议》《工程联系单》《情况说明》《防水工程验收完工计量结算单》。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：

2016年9月，顺昌公司（甲方）与***（乙方）签订《防水施工协议》一份，约定顺昌公司将远东溪隐府防水工程双包给***施工，施工面积25万平方米，最终结算根据甲方与总包的结算为准；施工单价按每平方米双包单价16元/平方米（不含税）计算；付款方式：乙方定于每月25日前以书面形式出示本月工作量，甲方在5日内核对并支付乙方当月进度款80%，按每幢为一结算单体，每单体防水完工并通过甲方验收后15日内甲方付至乙方工程进度款95%，余款在每一单体防水工程完工1个月内甲方与总包方计算并最后确认结算面积为准后支付至乙方100%工程款。所有付款以现金或私人信用卡方式支付。如甲方拖延乙方进度款、工程款，乙方有权停止施工，并处甲方滞纳金拖欠总额3‰/日等内容。协议尾部甲方处加盖顺昌公司印章，并有王峰签名。审理中，顺昌公司确认王峰为其公司经理。协议签订后，***进场施工。

2015年3月5日，顺昌公司与坤浩公司共同出具《情况说明一份》，上载明：兹有关于宜兴溪隐府水泥基防水工程相关说明如下，中建一局为总包单位。防水承包施工单位是：坤浩公司。顺昌公司和坤浩公司为合作伙伴，共同承揽宜兴溪隐府防水工程施工，***实际施工人，负责购材、派工、协助施工现场安全、文明、结算。其中所涉水泥基防水涂料工程款按16元/平方米归***所有。

2017年5月8日，顺昌公司、坤浩公司与***共同签署《防水工程验收完工计量结算单》一份，上载明：总包名称坤浩公司、顺昌公司，实际施工人***，宜兴远东溪隐府住宅小区防水工程现已完工并通过验收合格。结算面积如下：水泥基防水涂料面积93228平方米、单价16元/平方米、合计1491648元，已收款共计30万元，其中2012年10万元、2013年20万元。

另查明，涉案溪隐府小区项目在2014年12月已经竣工验收。

一审中，***陈述，顺昌公司的王峰联系其做了涉案工程。当时顺昌公司与坤浩公司共同承揽了溪隐府项目的整个防水工程，包括卷材类、涂料类两部分，其做了高层和会所的涂料部分。其按约进场施工，于2013年5月完工。2017年5月8日，三方进行对账，其没有提供结算书。但对账后，顺昌公司、坤浩公司就没有付过款。已支付的30万元，由总包方中建一局付给坤浩公司，后由王峰代表坤浩公司支付给其。其到中建一局协助顺昌公司、坤浩公司结算防水工程，现中建一局已就卷材和涂料结算了金额，共257万元，其有一份结算复印件，可证明其已提交了结算资料。但正式的资料要坤浩公司与中建一局确认。***同时提供了《劳务/专业分包工程结算单》复印件一份，证明坤浩公司已与总包方中建一局确认了防水工程价款。顺昌公司提出其与坤浩公司是合作关系，与上一手的合同是坤浩公司签订，其公司并没有实际承包涉案工程，也没有派人到工地现场进行管理。

一审中，坤浩公司在庭后提供***出具的收条4份，以证明***已领取工程款金额超过30万元。分别为：2013年10月21日收条，载明今收到防水款30万元，***，确认，王峰等内容；2013年12月18日收条，载明收到10万元，***等内容；2014年1月28日收条，载明收今收坤浩防水款17万元，钱宇波，江苏艺博等内容；2014年1月28日收条，载明今收坤浩防水发票一张20万元，钱宇波，江苏艺博等内容。坤浩公司又提供其自行向案外人麻某所作的调查笔录，证明涉案工程实际由麻某挂靠其公司施工及***领取工程款情况。对此，***对上述收条真实性无异议，但提出，收条均根据王峰要求书写，2013年10月21日的30万元及同年12月18日的10万元均为承兑汇票，均由王峰在宜兴工地交付给其；2014年1月28日的17万元由王峰在宜兴工地交付其儿子钱宇波承兑汇票20万元，后其根据王峰的指示交给了麻某3万元；2014年1月28日的20万元发票也由王峰交给其儿子钱宇波，后其再交给中建一局工地项目部。但是，上述收条均发生在2017年5月8日双方结算之前，结算时双方在考虑差价因素和***实际管理工程时的各项支出因素后，协商确认工程总款为1491648元，已收款为30万元。顺昌公司在开庭时对此结算结果并无异议。对于调查笔录，***认为，其不清楚王峰、麻某、坤浩公司之间的关系，该关系与其也无关。

一审法院认为，顺昌公司与坤浩公司合作，将分包的涉案小区防水工程再次转包给无资质的个人***，该行为违反了我国建筑法有关禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人、禁止分包单位将其承包的工程再分包的强制性规定，因此涉案《防水施工协议》应认定为无效。但涉案项目已竣工验收，故***可参照双方的结算协议主张工程款。顺昌公司、坤浩公司与***于2017年5月8日签订的《防水工程验收完工计量结算单》已对工程价款、已付款等进行了明确约定，系双方真实意思表示，对双方均有约束力，顺昌公司、坤浩公司应按结算单结算金额支付***工程款。坤浩公司主张***已收取的工程款不止30万元，但其提供的收条均在双方结算之前，故不能推翻结算单所确认的已付款金额。同时，坤浩公司提出案外人麻某挂靠其公司承包涉案防水工程，但与***签订协议、结算的是其公司与顺昌公司，而非麻某，故***向其公司及顺昌公司主张权利，并无不当。综上，顺昌公司、坤浩公司应支付***1191648元及该款自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。

该院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定之规定，作出判决：一、顺昌公司、坤浩公司于判决发生法律效力之日起十日内支付***工程款1191648元及利息（自2020年8月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）。二、驳回***的其他诉讼请求。如顺昌公司、坤浩公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7763元（减半收取）、财产保全费5000元，由顺昌公司、坤浩公司负担。上述款项已由***垫付，顺昌公司、坤浩公司应负担部分在判决发生法律效力之日起十日内直接支付***。

本院对一审查明的事实予以确认。

二审中，上诉人坤浩公司申请证人麻某出庭作证。麻某陈述：其挂靠坤浩公司，与顺昌公司合作做防水工程；***通过王峰与其联系；其没有见过2017年5月8日的《防水工程验收完工计量结算单》；***之所以向其出具收条，是因为其代表坤浩公司；其出具的收条与王峰无关，也不会告知王峰；案涉3份没有王峰签字的收条所对应的款项47万元，由其以承兑汇票形式支付***父子，支付之时王峰不在场；2014年1月28日其给了钱宇波一张20万元的承兑和一张20万元的发票，钱宇波返还其3万元故收条载明17万元，另一张20万元的发票，***可以持发票再向中建一局领取20万元工程款，据其了解已经领取了该20万元。经质证，顺昌公司、坤浩公司对麻某的陈述予以认可；***对此不予认可，其拿钱都是通过王峰，关于20万元的发票，确实已经从中建一局领取了对应的20万元，但没有收到麻某所称的20万元承兑。

本案争议焦点为：一、3张收条所涉的47万元是否应当在***与顺昌公司的结算款中予以扣除；二、坤浩公司是否应承担连带责任。

本院认为：

关于争议焦点一，关于3张收条，持有人均为案外人麻某，根据顺昌公司、坤浩公司的意见，麻某系挂靠坤浩公司施工并支付***对应款项，麻某有权代表坤浩公司付款或开票。基于顺昌公司与坤浩公司之间有合作关系，王峰作为顺昌公司的工作人员，就案涉防水工程，不可能与麻某没有任何联系。再分析麻某所持有的4份收条，日期最早的1份有王峰的签字，亦说明麻某对于支付***的款项须经王峰确认系明知，则另外3份未经王峰签字确认的收条所对应的款项，在***有异议的情况下不能直接确认为顺昌公司支付***的防水工程款。收条出具的日期为2014年，麻某有充分的时间通知顺昌公司和王峰并要求签字确认，但直至2017年亦没有告知顺昌公司或王峰另有3份收条计47万元款项已支付的事实，坤浩公司直至2020年一审庭审结束后才以上述收条证明其抗辩的已付款，显然不合常理。关于麻某的证人证言，因为其挂靠坤浩公司承揽工程，与坤浩公司有密切的经济利益关系，其证言的可信度较低。鉴于上述分析，顺昌公司、坤浩公司上诉所依据的证据证明力不强，所主张的事实真伪不明，不能充分证明3份收条所涉47万元系支付***施工的案涉防水工程款，对其主张从已付款总额中扣除的请求本院不予支持。至于该3份收条所涉款项，当事人可另行处理。

关于争议焦点二，中建一局与坤浩公司签订施工合同时，坤浩公司一方有王峰参加并签字，说明王峰在一定范围内有代理坤浩公司处理防水工程业务的外观。而王峰系顺昌公司工作人员，其身份的叠加说明了坤浩公司、顺昌公司在承揽工程中的不规范。据此，即使坤浩公司提出的《情况说明》《防水工程验收完工计量结算单》等证据中所加盖的其公司印章有所不同属实，但考虑到顺昌公司、坤浩公司所实施的挂靠行为，施工过程中的不规范情形很有可能是当事人默认的，鉴于***的施工是事实且结算价款亦客观真实，故应由坤浩公司举证对方存在串通等故意损害其利益的情形，否则仍应受《情况说明》《防水工程验收完工计量结算单》等的约束。

综上，顺昌公司、坤浩公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8350元，由上诉人顺昌公司、坤浩公司各负担4175元。顺昌公司、坤浩公司各预交15526元，本院各退还11351元。

本判决为终审判决。

审判长　　林中辉

审判员　　李　杨

审判员　　景　鑫

二〇二一年四月三十日

书记员　　陆焱琳