江苏金胜楼建设有限公司与南京金高房地产开发有限公司、江苏金大地房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终3424号

上诉人（原审被告）：南京金高房地产开发有限公司，住所地南京市建邺区江东中路333号。

法定代表人：钱凌玲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冯永强，江苏亿诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐旭东，江苏亿诚律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：江苏金胜楼建设有限公司，住所地南京市桥林工业集中区60-6号。

法定代表人：刘义，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李本进，江苏玄博律师事务所律师。

原审被告：江苏金大地房地产开发有限责任公司，住所地南京市黄埔路2号。

法定代表人：朱克平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冯永强，江苏亿诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐旭东，江苏亿诚律师事务所实习律师。

上诉人南京金高房地产开发有限公司（以下简称金高公司）因与被上诉人江苏金胜楼建设有限公司（以下简称金胜楼公司）原审被告江苏金大地房地产开发有限责任公司（以下简称金大地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金高公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。主要事实与理由：1.一审法院没有依法对被上诉人未实际施工部分的工程量作鉴定，导致一审判决结果没有扣除该部分工程款。(1）有初步证据表明被上诉人对相当部分设计文件和签证所要求的施工内容并未实际施工。在一审的工程鉴定过程中，鉴定机构与当事各方代表曾一同到金奥大厦41层实地踏勘。鉴定机构确认该楼层有相当部分设计文件和签证所要求的施工内容被上诉人并未实际施工，涉及到具体施工项目包括碳纤维布加固、新增梁、钢筋、钢板、锚栓等。尽管因其他施工楼层后续装修，在不破除现有装修的情况下暂无法查看实际施工情况，但上诉人认为，39-46、48、49层的板碳纤维加固、新增梁等、34-53层新增梁粘钢都分别在一个施工签证上，因此各楼层实际施工的内容应是一致的（这也符合建筑行业惯例）。根据对41层勘验实际施工情况所确定的楼层工程量扣减，同样应适用到其他各楼层。即39-46、48、49层共计10层的板碳纤维加固、新增梁等，34-53层新增梁粘钢共计20层，被上诉人都存在未按照设计文件和签证所要求的施工内容实际施工的问题。(2）上诉人已申请一审法院对被上诉人应施工但并未实际施工部分作鉴定。上诉人在2017年10月16日作出的《关于〈金奥大厦项目结构改造分包工程工程造价鉴定报告书（征求意见稿〉〉的初步意见》中，已提出愿意配合对其他楼层进行破拆勘验。在2017年10月31日更是向一审法院递交了《鉴定申请书》，请求对金奥大厦34-40、42-53层进行装修破拆，并对这些楼层破拆后与江苏金胜楼建设有限公司结构改造分包工程有关的实际工程量进行踏勘鉴定。(3）是否对该部分进行鉴定应由一审法院认定，但一审法院没有对上诉人的鉴定申请作过任何回应，且由一审鉴定机构作出的回复理由不成立。根据江苏高院民一庭《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第五条与第二十七条，对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程款的事项，由人民法院认定是否进行鉴定。且上述指导意见规定了不予准许鉴定的情形，但没有证据表明上诉人的鉴定申请属于这些不予准许鉴定的情形。然而，一审法院从未就上诉人对该问题的鉴定申请作过任何回应，上诉人只是在2017年12月11日收到一审法院的《工程造价鉴定报告书》的同时，一并收到由一审鉴定机构作出的《关于对被告“南京金高房地产开发有限公司”鉴定申请书的回复》（简称《回复》)。上诉人认为，《回复》中一共有四点意见，其中第一点为对客观事实的描述，第四点要求上诉人自行取证不符合建设工程案件的证据要求，所得出的证据也缺乏公信力。其余两点关于上诉人要求对该问题作鉴定没有必要的理由明显不成立:第一，《回复》认为“即使拆除隐蔽事项，也不能确定当时签证所完成的工作内容”不能成立。首先，上诉人要求鉴定的签证事项属于主体结构，房屋装修不涉及主体结构的改造。其次，即便房屋装修要对主体结构作调整，也会有非常明显的破拆痕迹，不可能鉴定不出来。再次，被上诉人应施工但并未实际施工部分主要为新增梁、新增梁粘钢及碳纤维布，这些内容只有被现有装饰物遮挡而已，装饰物背后可以清晰地看到与已经勘验并经确认的41层并无二致的建筑主体结构原貌。最后，即便鉴定机构要作出这样结论，也必要基于仔细的现场勘验后才能得出，但事实上，鉴定机构连申请鉴定部分的现场都没去过，其对此提出的理由显然是其毫无根据的主观臆断。第二，鉴定成本大小依法由有关责任方承担，不能成为认定鉴定必要性的理由。鉴定的目的是为了查清事实，即使拆除成本与恢复成本超过造价，也与鉴定机构无关，而是有关责任方依法承担。(4）被上诉人未实际施工部分对应的工程款（约为72万元）应当从总工程款中扣除。由于一审法院没有依法开展鉴定，导致总工程款没有扣减被上诉人未实际施工部分对应的工程款，比照上诉人提交的项目决算书，应当扣减的金额约为722605.82元。2.根据现有证据，一审判决未将被上诉人施工不合格部分的维修费用在总工程款中相应扣除显属错误。一审判决在事实认定部分中称：“因案涉工程已由金高公司另找案外人进行维修整改二次施工，由此造成原告施工的工程原貌已被损改且无法还原，金高公司申请的鉴定现已不具备基本实施条件。”对此，一审中被上诉人和法院都没有出示过任何证据（例如鉴定机构意见、专家证人意见等）证明该事实，甚至都没有到现场勘查过情况，这完全是一审法院的主观臆断。事实上，工程设计单位已明确描述了第三方修复前的状态，且修复方案基本属于添附性修复（即修复部分可与原施工部分明确区分），被上诉人提交的施工签证、施工图纸中并不存在第三方修复所涉及的施工内容，因此完全可以结合现场来判断修复前原貌，就原貌作鉴定，判决是否存在质量问题；对修复方案的合理性以及造价成本作鉴定，判断应扣除的维修费用。3.一审判决遗漏处理因被上诉人不履行保修责任所应当扣除的工程款。被上诉人的诉讼请求包括了保修金的支付。一审证据表明被上诉人明确拒绝履行上诉人的保修请求，由此产生的修复费用应当从保修金中扣除。但一审判决显然遗漏处理该部分扣款，对此只字未提。二审时应当补充查明该部分事实，并相应扣减被上诉人不履行保修义务所对应的工程款。综上，按照一审鉴定确定的工程款总额8307071.56元，扣除上诉人的已支付的6617000元，再扣减一审法院应扣除但未扣除的被上诉人未实际施工部分对应的工程款约72万元、被上诉人施工不合格部分的维修费160多万元、被上诉人不履行保修责任所对应的修复费用，上诉人早已不欠付被上诉人工程款。

金胜楼公司辩称，上诉人的上诉事实和理由缺乏依据。1.本案的施工是在施工过程中因为上诉人未按照合同约定及时支付款项，被上诉人撤场后，上诉人又委托其他施工单位对被上诉人的施工现场进行了二次施工,进行了相关的改造。因此,现在的现场是上诉人委托其他人进行二次施工和改造之后的现场,并非是被上诉人当时施工的工程原状。在被上诉人施工之后，每次施工结束后都有上诉人的工作人员以及上诉人委托的监理机构的人员共同签字盖章确认。因此,有上诉人工作人员、监理工作人员以及被上诉人工作人员共同签字盖章的工程签证单是反映当初施工的具体状况的有效材料。一审中鉴定机构依据签证单、施工图纸进行的价格鉴定,鉴定结果合法有效。对于上诉人所称的未施工工程,上诉人在接受工程时，没有向被上诉人提出哪些项目没有施工。上诉人在工程竣工验收时,也没有向被上诉人提出相关的工程没有施工。在上诉人已经使用本案的建设工程几年之后，也没有向被上诉人提出工程没有按照约定来进行施工。那么上诉人是在工程已经交付多年之后,在被上诉人提起诉讼之后才提出了所谓的工程没有施工，被上诉人认为上诉人已经超过了对于工程异议的合理期限。另外，上诉人也是基于上诉人委托其他人对施工现场进行改造破坏之后的工程状况提出相关意见,其依据的并非是被上诉人的施工原始状况。所以上诉人的主张没有事实依据和法律依据。2.关于上诉人提出的工程质量问题，一审判决书对于工程质量是否合格以及被上诉人是否承担相关的责任已经有明确的意见。上诉人在移交工程后对工程进行改造，工程已经竣工验收合格。在竣工验收合格之后，上诉人也从未向被上诉人提出过工程质量的异议,也没有向被上诉人通知过工程需要维修或者相关的改造。根据相关司法解释的规定，工程竣工验收合格且上诉人已经对本案工程进行实际使用的情况下，再提出所谓的质量异议，依法应当不予支持。3.对于上诉人提出的保修责任的问题。因为在工程竣工验收合格之后上诉人从没有向被上诉人提出过需要保修的相关问题。本案的工程早就超过了所谓的保修期限,所以上诉人再主张扣除所有的保修款项没有法律的依据。

金大地公司对金高公司的上诉请求未提出异议。

金胜楼公司向一审法院起诉请求：判令金高公司与金大地公司共同支付所欠工程款中的600万元及逾期利息（自2014年7月20日起至实际付款之日止，按银行同期基准贷款利率计算）。

一审法院认定事实：金胜楼公司与金高公司于2012年9月共同签有《金奥大厦项目结构改造分包工程合同》，合同载明：金高公司将其建设的金奥大厦项目中的结构改造工程交由金胜楼公司分包施工；工程不设预付款，工程竣工证书发出后累计付款至已完工程85%，工程决算完成后累计付款至决算总价95%，工程竣工满两年（自整个总包工程已完工起计算），保修暂完证书发出后支付剩余保修金5%；如对工程质量有争议，由各方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及由此造成的损失由责任方承担。合同签订后，金胜楼公司在施工过程中共完成48项分项工程并就此形成48组分项工程签证单。2014年9月，金奥大厦项目整体工程由金高公司组织竣工验收合格，在此之前，金奥大厦项目工程已投入使用。2016年1月，金胜楼公司提起本案诉讼。一审审理中，金胜楼公司与金高公司对48组工程签证单中编号为JHQZ-JA-44的签证单所对应价款一致确认为8800元，而对其余47组工程签证单所对应价款意见分歧（金高公司称47组工程签证单中有19组签证单所对应价款在本案诉讼前已得到双方一致确认，但金胜楼公司对金高公司的这一说法不予认可），因双方就涉案工程价款不能自行完成结算，为此，根据金胜楼公司申请，法院委托江苏建科建设监理有限公司对上述47组工程签证单所对应价款进行鉴定，江苏建科建设监理有限公司于2017年12月4日作出《工程造价鉴定报告书》，确定上述47组工程签证单所对应价款共计为8298271.56元。此外，金高公司向法院申请对其所称涉案工程质量问题及维修费用进行鉴定，但因涉案工程已由金高公司另找案外人进行维修整改二次施工，由此造成金胜楼公司施工的工程原貌已被损改且无法还原，金高公司申请的鉴定现已不具备基本实施条件，故法院未按金高公司的申请启动鉴定程序。

另查明，金高公司成立于2003年，金大地公司系金高公司股东之一。

一审法院认为，涉案合同由金胜楼公司与金高公司在平等自愿基础上协商达成，系双方真实合意，合法有效。金高公司关于合同系由不具备工程承包施工资质的案外人挂靠金胜楼公司而签订故应属无效的主张，无证据证明，事实依据不足，不能成立。在涉案48组分项工程签证单中，金胜楼公司与金高公司对编号为JHQZ-JA-44的签证单所对应的价款一致认可为8800元，法院对此予以确认，而金高公司关于其余47组分项工程签证单中有19组签证单所对应价款在本案诉讼前已得到其与金胜楼公司一致确认的说法，未得到金胜楼公司认可，亦无充分有效证据加以证实，故不能得到采信。上述47组分项工程签证单所对应价款在诉讼中经过鉴定已明确为8298271.56元，连同编号为JHQZ-JA-44的签证单所对应价款8800元，金胜楼公司所完成48项分项工程的价款总额应为8307071.56元。金胜楼公司完成的涉案工程作为金奥大厦项目整体工程中的一部分已随金奥大厦项目整体工程于2014年9月9日由金高公司组织竣工验收合格，至2016年9月9日，工程竣工已满两年，至2017年12月4日涉案工程价款总额通过鉴定最终明确为8307071.56元之时，涉案工程决算应视为已经完成，根据合同约定的工程款支付进度及比例（工程竣工验收合格后应支付工程款至已完工程85%，工程决算完成后应付款至决算总价95%，工程竣工满两年后应支付剩余保修金5%），金高公司在2017年12月4日后应及时付清涉案工程款总额8307071.56元，但金高公司实际付款6617000元，至今尚欠1690071.56元未付，其对此款及逾期利息应承担给付之责。鉴于金胜楼公司与金高公司一直未能就工程款总额自行完成决算，合同中约定的各阶段工程款具体支付数额因此亦无法在工程款结算总额基础上得以计算确定，由此造成金高公司在2017年12月4日决算完成之前实际无法按照合同约定的比例准确支付工程款，故上述工程欠款的逾期利息应自决算完成次日（2017年12月5日）起算。金高公司称其在工程竣工验收前后均发现工程存在部分质量问题且在工程竣工验收之前曾另找案外人江苏建华建设有限公司进行维修整改并因此产生维修费用1607865.37元，但根据合同约定，如对工程质量有争议，须由各方同意的工程质量检测机构进行鉴定，所需费用及由此造成的损失由责任方承担，而本案中并无证据证明金高公司就其所称工程质量问题曾委托双方一致认可的工程质量检测机构进行过检测鉴定，亦无证据证明金高公司在另找案外人对工程进行维修整改之前曾通知过金胜楼公司或向金胜楼公司提出过维修整改要求，更无证据证明金高公司曾向案外人支出过工程维修整改费用，且因金高公司未经检测鉴定并通知金胜楼公司便径行另找案外人对涉案工程进行维修整改二次施工，由此造成金胜楼公司施工的工程原状已被破坏改变且无法还原，在此情形下，仅根据工程现状已无法通过司法鉴定最终界定金高公司所称工程质量问题的责任归属，由此产生的后果应由金高公司自行承担，基于上述分析，金高公司并无确凿证据证明其所称工程质量问题及另找案外人进行维修整改一事确应归责于金胜楼公司，亦无证据证明其确曾支出过工程维修整改费用，故金高公司关于从金胜楼公司工程款总额中扣减维修费1607865.37元的抗辩意见以及停止支付部分分项工程价款并扣留工程保修金的抗辩意见，缺少事实依据、合同依据及法律依据，证据理由均不充分，不能成立。金高公司称金胜楼公司在施工过程中存在未按规范安全施工、对质量瑕疵不及时整改等违约行为，并据此主张对金胜楼公司罚款、扣款计290876.39元，金高公司的上述抗辩事由未得到金胜楼公司认可，亦无充分有效证据加以证实，不能得到确认，其据此提出的抗辩主张，事实依据不足，理由不充分，不能成立。金大地公司并非涉案工程合同相对人，其仅系金高公司的股东之一，而非金高公司的全资股东，本案中亦无确凿证据证明金大地公司与金高公司存在彼此混同的情形，金胜楼公司诉请金大地公司对涉案工程款及逾期利息承担给付责任，其主张缺少事实及法律依据，证据理由均不充分，不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，一审法院作出判决：一、南京金高房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向江苏金胜楼建设有限公司偿付所欠工程款1690071.56元及逾期利息（自2017年12月5日起至本判决确定偿付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回江苏金胜楼建设有限公司其他诉讼请求。

二审中，金高公司提交其对被上诉人施工所涉楼层现状进行拍摄的现场照片以及每张照片对应问题所相应的设计图纸，拟证明经上诉人对涉及被上诉人施工所出现的问题以及少进行的施工工作内容进行现场巡查，发现即便现在没有破拆的情况下，至少可以发现43处问题点,且这些问题点全部都是被上诉人施工中所涉及的碳纤维加固、新增梁、量纲等施工内容,而且这些问题点与一审中已经经过鉴定机构现场勘查所发现的41层存在的问题是一致的,进而说明鉴定机构在41层所发现的问题也是其他楼层同样存在的问题，既然现有的鉴定报告书当中已经对41层相关的未施工工作量作了扣减,那么其他楼层相应的工作量也应当作扣减。

金胜楼公司质证认为，对证据不予认可，该组证据是一审判决之后由上诉人单方制作和打印的材料,这些材料只能反映案涉工程2018年的状况,而本案的工程在被上诉人当初移交后就交付给了本案的上诉人,上诉人又对工程进行改造和破坏性的施工。因此,这些照片不能够反映当初的施工状况,只能反映在上诉人破坏整改施工之后，已经过去五六年情况下的工程状况,所以不能证明当初被上诉人施工时存在这些问题。另外,上诉人打印的材料与当初的工程签订单不符，工程签证单在施工之后应由上诉人委托的监理机构共同签字盖章确认。因此,工程签订单能够反映当初工程实际状况,被上诉人提供的材料不能反映当初工程状况。这份证据不足以证明被上诉人存在上述少施工的情形,上诉人单方所作的这份材料，也缺乏工程签证单和其他当初施工时的相关材料的印证。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

上述事实，有《金奥大厦项目结构改造分包工程合同》、建科咨字（2017）269号《工程造价鉴定报告书》及当事人陈述等证据予以证实。

本案二审的争议焦点为：1.关于金胜楼公司就案涉工程的施工工程量及相应工程款的鉴定意见应否予以采信。2.金高公司辩称金胜楼公司存在施工不合格，应负担维修费用及承担不履行保修责任并扣除相应工程款的意见能否得到支持。

关于争议焦点一，即关于金胜楼公司就案涉工程的施工工程量及相应工程款的鉴定意见应否予以采信。金胜楼公司为证明其施工工程量及应获得的工程款，在本案中提供了48组分项工程签证单。金高公司对工程签证单真实性不持异议，但双方对多数签证单所对应的价款未能达成一致意见，故法院委托鉴定机构对工程签证单所对应价款进行鉴定。鉴定机构根据签证单并在踏勘现场情况后对部分工作量予以扣减，最终得出鉴定意见。金高公司申请以破拆方式对其主张的金胜楼公司存在其他未施工工程量进行鉴定，鉴定机构在一审中书面回复陈述：对该部分争议款项72.26万元，而进行拆除和恢复隐蔽工程量费用约80万元，得不偿失。金高公司二审中称破拆及恢复费用应根据破拆位置是否存在未施工项目的鉴定结果由金高公司与金胜楼公司进行分担；金胜楼公司对此不予认可，主张破拆后鉴定不能证明金胜楼公司交付工程时的原状，且拆除和恢复隐蔽工程的费用均应由金高公司负担。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。涉案工程已由金高公司另找案外人进行维修整改二次施工，工程签证单应当作为认定工程量的依据。金胜楼公司对案涉鉴定未提出异议，系对部分工作量扣除的认可。金高公司在案涉工程交付及后续施工和验收过程中均未固定及保留相关证据，现金高公司申请鉴定需产生拆除和恢复隐蔽工程的费用，金胜楼公司对存在隐蔽工程的影响没有过错，故如需鉴定，拆除及恢复费用均应由金高公司负担。鉴于争议标的与拆除、恢复费用的数额，及金高公司二审中未认可承担全部拆除、恢复费用，本院对金高公司的鉴定申请不予准许。案涉鉴定意见应予采信，作为认定金胜楼公司施工工程量及应获得工程款的依据。

关于争议焦点二，即金高公司辩称金胜楼公司存在施工不合格，应负担维修费用及承担不履行保修责任并扣除相应工程款的意见能否得到支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据双方合同约定，如对工程质量有争议，须由各方同意的工程质量检测机构进行鉴定，所需费用及由此造成的损失由责任方承担。金高公司辩称工程质量存在问题并因此产生维修费用，但并未提供有效证据予以证明。案涉工程经工程竣工验收并已实际投入使用，且金高公司曾另找案外人对案涉工程进行维修整改二次施工，故在案涉工程竣工满两年后，金高公司关于质量及保修责任的抗辩，明显依据不足，本院不予支持。

综上，金高公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20010元，由南京金高房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　殷源源

审判员　　龚　震

审判员　　李任飞

二〇一八年六月二十八日

书记员　　陈晓君