***与江苏金胜楼建设有限公司、***生命权、健康权、身体权纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终463号

上诉人（原审被告）：江苏金胜楼建设有限公司，住所地南京市浦口区桥林工业集中区60-6号。

法定代表人：刘义，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：***，男，1962年11月1日出生，汉族，住南京市浦口区。

上列两上诉人共同的委托诉讼代理人：蔡成福，江苏永衡昭辉律师事务所律师。

上述两上诉人共同委托诉讼代理人：冯奕锦，江苏永衡昭辉律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1961年4月6日出生，汉族，住南京市六合区。

委托诉讼代理人：黄志钢，江苏金协和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卓在东，南京市六合区司法局长芦司法所专职调解员。

上诉人江苏金胜楼建设有限公司（以下简称金胜楼公司）、***因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初7552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其与金胜楼公司共同的委托诉讼代理人蔡成福、冯奕锦、被上诉人***的委托诉讼代理人黄志钢、卓在东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金胜楼公司、***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回***一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审法院审理案件程序违法。本案中南京江北人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书系***单方委托鉴定，两上诉人在一审庭审过程中对该鉴定意见书的合法性、关联性、真实性均予以否认，并于2017年11月7日通过EMS向一审法院邮寄书面质证意见、重新鉴定申请书等（EMS快递系统网络查询显示，原审法院于2017年11月8日签收上述邮件）。根据最高院关于民事诉讼证据若干规定第二十八条规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”一审法院对两上诉人的重新鉴定申请视而不见，剥夺了两上诉人的合法权益，违反案件审理程序。二、一审法院适用法律错误。根据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第二条第二款规定，用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或者已领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或者患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用工伤保险条例。本案中，金胜楼公司为***购买了相关的工伤保险，根据法律规定应当适用工伤保险条例，一审法院法律适用错误。三、一审法院事实认定有误。两上诉人在一审法院指定期限内，于2017年11月7日通过EMS邮寄给原审法院书面质证意见、代理词、经营承包协议书以及重新鉴定申请书。其中经营承包协议书可以证明金胜楼公司与案外人董乔慧系合法的工程承包关系，因此一审判决中认定金胜楼公司为分包方错误。因此一审判决金胜楼公司与***承担连带赔偿责任，缺乏事实与法律依据。四、一审法院认定***各项损失的相关标准显失公平。首先，一审法院计算各项损失的天数参照的是***单方委托的鉴定结论，该鉴定结论因缺乏合法性不应作计算损失的数据使用。其次，一审法院对于各项损失的计算标准有失公平。1.住院护理费不合理。***在住院期间已经雇佣了一名护工进行护理，该部分护理费用两上诉人已足额支付给***，且其也没有提供医疗机构或者鉴定机构的明确鉴定意见需要。因此，两上诉人认为不应另外支付***主张的住院护理费。2.住院伙食补助30元/天的标准过高。根据江苏省高院2017年3月份发布的江苏省人身损害赔偿标准及赔偿计算公式中的规定，住院伙食补助费标准应为18元/天。3.关于营养费。一审法院认定的30元/天的标准显然过高。且***未能提供医疗机构的关于加强营养的医嘱，亦未提供证明其需要额外补充营养的有关证据，故其主张不应支持。4.关于误工费。本案中，***的误工时间无法确定，即使其存在合理的误工损失，***也未能举证证明其有固定的收入来源，应按照南京市最低工资进行计算。5.关于残疾赔偿金。首先，伤残鉴定应在法院组织下由第三方对伤情进行司法鉴定，***并未向法院申请伤残鉴定，因此其此项主张没有事实依据。其次，即便确有伤残的发生，***为农村户口，也未提供长期务工的证据，应按农村居民标准计算残疾赔偿金。6、关于精神损害抚慰金。本案事故是***自身原因造成的，根据最高院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第十一条规定，两上诉人应该免于承担精神损害赔偿责任。同时，残疾赔偿金属于精神损害抚慰金的性质，***在已经提出残疾赔偿金请求的情况下，不能同时请求赔偿精神损害抚慰金。7、关于伤残鉴定费。目前法律、法规未规定司法鉴定费属于人身损害的赔偿项目，且被上诉人系单方委托，应自行承担相关费用。

***辩称，一审法院认定事实正确，审理程序合法，适用法律正确，对***各项损失认定依据的标准公平合理，于法有据。综上，请求二审法院驳回两上诉人的上诉请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：请求判令金胜楼公司、***赔偿其医疗费836元、住院伙食补助费1350元、交通费2000元、营养费1800元、护理费10200元、误工费19500元、残疾赔偿金240912元，精神损害抚慰金18000元、司法鉴定费2100元，合计294598元；并承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2017年2月23日，***在***承包的工地提供劳务过程中，从地面跌入地下车库，造成***受伤。***受伤后，先后在南京浦口区中医院、江苏省人民医院、南京市六合区中医院治疗至2017年4月12日出院，伤情经诊断为：多发伤，肺挫伤，左侧血气体胸，左侧多发肋骨骨折，T8、9、12椎体骨折，L2椎体骨折，左侧腓骨小头骨折。2017年7月19日，***自行在南京江北人民医院司法鉴定所对其伤残等级和误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。该所于2017年8月16日出具鉴定意见，结论为：***脊柱损伤构成九级伤残，其左侧多根（9根）肋骨骨折构成十级伤残；其所需误工、护理、营养期限分别为150日、60日、60日。***支付鉴定费用2100元。经质证，金胜楼公司、***认为该鉴定报告系***单方委托，鉴定程序有失公平，不认可该鉴定结论。

一审庭审中，金胜楼公司陈述，其通过招投标方式承接南京市浦口区江浦街道老年服务中心工程，并将其中的土建部分分包给***和案外人董乔慧；***陈述，其负责浦口区江浦街道老年服务中心工程土建部分中的劳务部分。一审法院要求金胜楼公司、***庭后七日内提交承包合同、分包合同及相应的施工资质证明，金胜楼公司、***在指定期限内未提交上述材料。

另查明，***为***垫付医疗费45755.63元。

一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，依法应承担相应的赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据当事人的庭审陈述及法院查明的事实，可以认定***与***之间形成劳务关系。***在提供劳务过程中，从地面向地下车库吊运材料时跌入地下车库，***作为接受劳务方，应为***的劳务活动提供必要的安全保护条件，其并未提供证据证明为***的劳务活动提供了必要的安全保护措施，造成***受伤，应承担本次事故的主要责任；***在从事劳务活动时未尽到谨慎的注意义务，对于自身损害后果的发生存在过错；故应由接受劳务方即***承担本案的主要责任，赔偿***损失的80%；***对自身损害的发生亦有过错，应由其自负20%的责任。江苏金胜楼建设有限公司作为分包方，其理应审查实际施工人***的资质以及有无安全生产条件，而其并未提供证据证明其进行了审查，故应当与***承担连带赔偿责任。

一审法院认定***主张的损失如下：1.医疗费46506.5元（其中***支付836元，***提交的医疗费票据经核对为45670.5元），有相关票据证实，予以确认；2.营养费30元/天×60天=1800元，依据其伤情及鉴定意见，予以支持；3.住院伙食补助费30元/天×45天=1350元，有出院记录证实，予以支持；4.***主张护理费120元/天（住院期间）×45天+80元/天（出院期间）×60天=10200元，依据其伤情、鉴定意见及本地区一般的护理标准，酌定为120元/天（住院期间）×45天+80元/天（出院期间）×15天=6600元；5.***主张残疾赔偿金40152元/年（按江苏省2016年度城镇常住居民人均可支配收入）×20年×30%=240912元，根据其伤情，核定为40152元/年（按江苏省2016年度城镇常住居民人均可支配收入）×20年×21%=168638.4元；6.***主张精神损害抚慰金18000元，结合其伤情、鉴定意见及事故成因，酌定为10500元；7.***主张误工费130元/天×150天=19500元，***作为提供劳务一方未提交证明***误工损失的计算标准，故法院结合***从事的工作性质并参照2015年度江苏省建筑安装行业在岗职工平均工资标准及鉴定意见，对于***该项主张予以支持；8.***主张交通费2000元，结合其治疗情况及复查情况，酌定为500元。上述损失合计为255394.9元，由***赔偿80%，即204316元；其余20%损失由***自行承担；扣除***已支付医疗费45670.5元，***还需赔偿***58645.5元（204316元-45670.5元）。金胜楼公司对***承担赔偿部分承担连带赔偿责任。金胜楼公司对于***的鉴定结论不予认可，但其在一审法院指定期限内未提交书面质证意见，故对其该辩解意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，一审法院判决:***于判决生效之日起七日内赔偿***各项损失158645.5元；江苏金胜楼建设有限公司对***上述债务承担连带赔偿责任。

二审中，金胜楼公司、***提交如下证据：1.EMS快递单物流查询单、代理词、质证意见、重新鉴定申请书等，以证明其于2017年11月7日以邮寄方式向一审法院提交了上述材料，一审法院已经进行了签收，但未在判决中进行处理，剥夺了金胜楼公司、***申请重新鉴定的权利，应当发回重审；2.南京市建筑业工程项目农民工工伤参保证明，以证明金胜楼公司已经为***参保了工伤保险，根据相关规定，应该按照《工伤保险条例》的相关规定予以认定工伤并作出补偿，***不能直接提起本案人身侵权的诉讼，人民法院应当直接驳回其起诉。经质证，***认为，关于第一组证据，一审判决书第三页第二段中记载“两被告在本院指定期限内未提交上述材料。”关于第二组证据，在整个一审中，金胜楼公司、***从未提出有工伤保险，也未提交相关证据。综上，金胜楼公司、***提供的该两组证据不能达到其证明目的。***提交如下证据：南京市六合区横梁街道山东社区居民委员会出具的证明及租房协议书，以证明***长期在外务工且租房居住于城区。金胜楼公司、***质证认为，对于南京市六合区横梁街道山东社区居民委员会出具的证明的三性予以认可；对租房协议书的三性均有异议，不能达到***的证明目的，并且该证据不属于新证据，不应采信。

经二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

上述事实，有病历、出院记录、诊断证明书、司法鉴定意见书、用药明细、相关费用票据、EMS快递单、南京市建筑业工程项目农民工工伤参保证明及当事人陈述等证据证实。

本案二审争议焦点为:1.一审法院未准许重新鉴定程序是否违法；2.本案应否适用工伤保险条例处理；3.一审法院判决金胜楼公司承担连带赔偿责任是否有事实依据；4.一审法院对***的住院护理费、伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费的认定是否正确。

关于第一个争议焦点。本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，当事人对专门性问题在诉讼发生前就已委托具有相应资质的专门机构作出鉴定意见的，另一方当事人在提交反驳证据足以令人民法院对鉴定意见产生合理怀疑时，其提出诉讼中的鉴定申请方能获得法院准许。一审庭审中，金胜楼公司、***以本案司法鉴定系***自行委托为由，对案涉鉴定意见书的合法性、关联性、真实性均予以否认，并要求庭后提交书面质证意见；2017年11月7日，金胜楼公司、***向一审法院邮寄提交重新鉴定申请书，仍以案涉鉴定系***自行委托，其伤后表现不可能构成伤残为由申请重新鉴定。本院认为，金胜楼公司、***申请重新鉴定的理由仅系其主观怀疑，并未能提供足以令人民法院对***自行委托的案涉司法鉴定意见产生合理怀疑的反驳证据，故一审法院未予准许金胜楼公司、***重新鉴定申请并无不当。金胜楼公司、***的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于第二个争议焦点。金胜楼公司、***上诉主张其已为***在建筑项目参保农民工工伤保险，故本案应当适用工伤保险条例处理。本院认为，相关机构规定建筑施工企业为参与项目建设的所有农民工统一办理参保登记和缴费手续，是为保障农民工发生工伤事故后，维护其合法权益的措施之一，法律并未规定建筑施工企业为农民工参加工伤保险后，农民工发生工伤事故仅能适用工伤保险条例进行处理，不得依据基础法律关系要求侵权人承担侵权责任。本案中，金胜楼公司虽为***在建筑项目参保了农民工工伤保险，但其未在事故伤害发生之日起30日内向社会保险行政部门提出工伤认定申请，亦未将参保事项告知***。故不影响***根据其与***之间存在劳务关系的基础事实，向接受劳务一方的***主张侵权责任；同时，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，要求分包人金胜楼公司与***承担连带赔偿责任。且本案中，***仅系为***提供劳务人员，并非金胜楼公司招用的已经达到、超过法定退休年龄或者已领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，不属于《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第二条第二款规定的情形，故金胜楼公司、***据此规定主张本案应适用工伤保险条例的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于第三个争议焦点。本院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。经查，金胜楼公司一审中陈述，其通过招投标方式承接江浦街道老年服务中心项目，并将其中的土建承包给了***和案外人董乔慧，他们负责具体的土建部分。据此，金胜楼公司与***和案外人董乔慧之间形成工程分包关系。诉讼中，金胜楼公司未能举证证明***和案外人董乔慧具有分包业务的相应资质，故一审法院判决金胜楼公司承担连带赔偿责任，具有事实和法律依据。金胜楼公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于第四个争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于住院护理费，***上诉主张***住院期间的护理费已由其实际支付，故不应再予支持。***认可收到***给付的现金2200元，但不认可是其垫付的住院护理费，认为系***自愿给付的慰问金。审理中，***未能提交***出具的收条等证据证明其主张，故其该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。一审法院认定***的护理费并无不当，本院予以维持。关于住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，住院伙食助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。据此，一审法院确定***住院伙食补助费标准为30元/天，并无不当。金胜楼公司、***该项上诉主张依据不足，本院不予支持。关于营养费，金胜楼公司、***上诉认为一审法院按30元/天计算营养费标准过高，且***没有提供医疗机构关于给予营养费的意见。本院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，***的营养期经司法鉴定确定为60日，结合***脊柱四处椎体骨折、肋骨九根骨折的伤情，一审法院计算***营养费为1800元(30元/天×60天)，具有事实和法律依据。关于误工费，金胜楼公司、***上诉认为***的误工时间无法确定，且未能举证证明其有固定的收入来源，应按照南京市最低工资标准计算其误工费。本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，***的误工期经鉴定为150日，但其未能举证证明有固定收入以及最近三年的平均收入，一审法院结合***在金胜楼公司工地从事的工作性质和收入状况，并参照2015年江苏省建筑安装行业在岗职工平均工资标准，确定***的误工费为19500元（130元/天×150天），符合法律规定。金胜楼公司、***的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于残疾赔偿金，金胜楼公司、***上诉主张案涉司法鉴定意见不应被采信，且***为农村户口，也未提供长期务工的证据，故其即使存在残疾也应按农村居民标准计算残疾赔偿金。经查，***虽为农村户口，但其长期在城镇务工且租住城镇，事发时***亦实际在金胜楼公司项目工地务工，金胜楼公司、***对此虽有异议，但未能提出有效反驳证据，故一审法院按城镇居民标准计算***残疾赔偿金，并无不当。关于精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。本案中，一审法院结合***的伤残情况、鉴定意见及事故成因，酌定精神损害抚慰金为10500元，符合实情和法律规定。金胜楼公司、***以本案事故由***自身原因造成为由，要求免除承担精神损害抚慰金的上诉主张，理据不足，本院不予支持。关于鉴定费。金胜楼公司、***认为鉴定费不属于人身损害的赔偿项目，且本案鉴定系***单方委托，故应由其自行承担。本院认为，案涉鉴定费是***为确定其损害后果必然支出的合理费用，一审法院将鉴定费纳入损失范围，符合法律规定。

综上所述，金胜楼公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1243元，由上诉人江苏金胜楼建设有限公司、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　栗娟

审判员　　朱莺

审判员　　沈廉

二〇一八年四月二十八日

书记员　　魏璇