某某与南通市同星安装工程有限公司、某某等生命权、健康权、身体权纠纷一审民事判决书

江苏省海安县人民法院

民 事 判 决 书

（2013）安开民初字第0635号

原告***。

委托代理人陈淑娟。

被告南通市同星安装工程有限公司，住所地海安县城东镇界墩村八组。

法定代表人解祥根。

被告解奇林。

两被告共同委托代理人李进玲。

被告吕广建。

委托代理人王华。

委托代理人陈军。

原告***诉被告南通市同星安装工程有限公司（以下简称同星公司）、解奇林、吕广建人身损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人陈淑娟，被告同星公司、解奇林的共同委托代理人李进玲、被告吕广建的委托代理人陈军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：本人从2003年起即跟随解奇林打工，从事施工用塔吊的安装拆卸工作。2009年8月12日下午5时左右，我等八人听从解奇林的安排对一塔吊进行拆卸时发生塔吊倾倒事故，当即造成包括本人在内的数名工作人员伤亡。事故发生后，海安县人民政府组织了事故调查组，本人被送到医院进行住院治疗。现本人经鉴定已构成八级伤残，但至今未获得赔偿。经查，解奇林在雇佣本人从事塔吊的安装拆卸工作时，其为同星公司的法定代表人，所以本人与同星公司间为雇佣关系。请求法院判决同星公司依照民事侵权赔偿的相关规定，对本人进行赔偿，即赔偿住院伙食补助费504元、营养费280元、护理费2480元、误工费560元、残疾赔偿金158046元、鉴定费2810元、鉴定费1560元、交通费126元、调病历费用20元、精神损害抚慰金30000元，合计194826元。

被告同星公司、解奇林辩称：***在事故中受伤是事实，但是***与解奇林之间不是雇佣关系，***是同星公司的工人，事故是工伤；当时同星公司承接工程的时候已经取得安全生产许可证以及相关资质，并且为***等人投保了团体意外伤害保险；事故发生后，因为案情重大，政府多个部门介入处理，解奇林、吕广建因为涉嫌重大责任事故犯罪被海安县人民法院判刑；当时***已经对他的损失提出放弃赔偿；我方认为从法律关系说***与同星公司是事实劳动关系，因此本起事故是工伤；基于当时特定的情况没有经过劳动部门进行认定，也是事出有因；假如***认为后来伤情发生变化，我方建议是否应当通过劳动部门进行处理；***的损失与解奇林本人没有关系。请求法院依法作出裁定，让***通过劳动部门寻求法律救济途径或者驳回***的诉讼请求。

被告吕广建辩称：***与同星公司是劳动关系，并且发生事故的时间为工作时间，本起事故应当认定为工伤事故，***应当就诉讼请求中要求的赔偿款项到劳动部门申请仲裁。同星公司与吕广建是承揽关系，同星公司的员工发生的工伤事故应当有同星公司承担，与吕广建没有关系。吕广建在这起事故中已经受到了刑事处罚，***并未就受到的损害对吕广建进行附带民事诉讼，依据相关规定，不得另行就赔偿提起民事诉讼。请求法院驳回原告的诉讼请求或者裁定原告另行向有关部门主张权利。

经审理查明：2007年8月22日，海安县韩洋建筑安装工程有限责任公司将承建的海安镇凤山农民安置房1-2号楼的工程项目转包给吕广建进行施工。此后，吕广建在未按规定办理相关手续的情况下将其私自购买的型号为QTZ40A（TC4807）液压自升式塔式起重机，发包给时任同星公司法定代表人解奇林安装，解奇林在明知该起重机无相关手续的情况下对起重机进行了安装，并用于吕广建承接的上述工程使用。工程施工结束后，解奇林又在吕广建未按规定办理使用注销手续的情况下，应吕广建的口头要求，于2009年8月12日安排***等8人对上述塔吊进行拆卸作业。在拆卸过程中，该塔吊于当日17时38分许因塔帽突然坠落塔吊倾倒，致参与拆卸人员吉某、黄某死亡，***等四人受伤。事故发生后，***被送至海安县人民医院住院治疗，诊断为左小腿后侧软组织挫伤、脑外伤、蛛网膜下腔出血、右枕部皮下血肿。住院28天出院，住院期间的医疗费由解奇林支付。

事发后，海安县人民政府组织相关部门对事故进行了调查，并作出了事故调查报告。报告中查明部分称：塔机处于顶升状态时，塔机发生了回转的动作，导致套架角轮错位脱落，致使塔机上部结构失稳坠落，加之塔机套架角轮轴固定不可靠，焊接质量存在较为严重的缺陷是导致事故的直接原因。

2009年11月27日，解奇林、吕广建因涉嫌犯重大责任事故犯罪，经批准取保候审。2010年6月21日，海安县人民检察院向本院提起公诉。经本院审理后，于同年7月21日作出刑事判决。本院认为解奇林、吕广建在生产、作业中违反建筑起重机械安全管理规定，因而发生人员伤亡事故，其行为构成重大责任事故罪，判决解奇林、吕广建有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月和有期徒刑一年，缓刑一年六个月。

2010年4月30日，海安县公安局对***的伤情进行了鉴定，认定其所受伤害为轻伤。同年5月19日解奇林、吕广建与***经协商后达成协议一份，载明：双方尊重相关技术部门的事故认定，均表示无异议；***在事故中受伤，但伤情较轻，***表示不再向解奇林、吕广建主张民事赔偿；***对解奇林、吕广建因过错致其受伤的行为表示谅解，建议司法机关对其从轻处罚。

2012年4月15日，***因身体不适，委托江苏伟程律师事务所对其所受伤情委托南通市海安县人民医院司法鉴定所对其伤残程度等进行鉴定，同年4月26日该鉴定所作出司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人***因安全事故致脑外伤、蛛网膜下腔出血、右枕部皮下血肿、左小腿后侧软组织挫裂伤。经南通市精神卫生中心司法鉴定所鉴定为脑外伤后智能损害（轻度）、脑外伤后综合症（鉴定费1250元），评定为八级伤残；伤后误工期限为90日计算；伤后1人护理30日。***花费司法鉴定费1560元。***称：在受伤40天后又跟随解奇林做了10多天，因身体不适就回家了。

另查明：同星公司于2006年11月15日依法设立，设立时法定代表人为解奇林，一般经营项目为起重设备安装工程专业承包三级（按资质证书核定的范围期限承接业务）等。涉案事故发生后，同星公司于2010年10月12日进行法定代表人变更登记手续，其法定代表人由解奇林之子解祥根担任。涉案起重设备出厂时间为2003年，为被告吕广建私人购买后即投入建筑施工作业。该起重机技术资料不齐全，未按规定办理产权备案手续。

***无安装拆卸起重设备的特种作业资质。事发前，***已多年零星跟随解奇林从事塔吊安装拆卸作业，并按其作业天数和约定的报酬标准计算其报酬。在***跟随解奇林期间，同星公司均为***等人团体意外伤害保险。上述事实，有事故调查报告、本院（2010）安刑初字第0083号刑事判决书、***与解奇林、吕广建签订的协议书、同星公司企业法人营业执照、出勤记录本、意外伤害保险单、司法鉴定意见书，司法鉴定费票据等及当事人当庭陈述予以证实。

审理中，***提出申请，由二位证人到庭作证，证人吕某、严某称：解奇林如有塔吊需要安装或者拆卸就找到我们去，说好每天的报酬为130元-140元，做一天拿一天的工钱；当时找我们时都是以包工头的身份，我们并不知道他有公司。严某称：我是和***一起从塔吊上摔下的，我构成了八级伤残，解奇林一次性赔偿了我120000元。

审理中，同星公司提出在事故发生后，除垫付了医疗费外，还向***支付了误工费8000元和护理费5000元，未能得到***确认，同星公司也未能提供相关证据。

本院认为：2009年9月，解奇林时任同星公司法定代表人，在其承接吕广建塔吊安装拆卸工程后，找到包括***等人对上述工程进行施工作业。在施工过程中，解奇林安排***等人具体的施工任务，并按其参与施工的天数和约定报酬的标准支付报酬。鉴于***等人参与同星公司的施工作业并不具备固定性和连续性，同星公司在没有安装拆卸任务时，***等人并不到同星公司上班，更不受同星公司的管理，同星公司也不为***等缴纳社会保险。因此，***与同星公司之间形成了临时劳务关系，而非劳动关系。同星公司、吕广建辩称***与同星公司之间形成事实上劳动关系缺乏事实依据，本院对此不予采信。同星公司、吕广建要求***依工伤待遇赔偿程序主张权利的理由不能成立。

吕广建通过口头形成将拆卸塔吊的施工任务交由同星公司完成，双方间形成承揽合同关系。但同星公司作为专业施工单位，在明知被拆卸塔吊无登记和相关安全检测手续的情况下，未对塔吊的安全性进行检查，将拆卸任务交由无施工资质的自然人进行拆卸，对造成事故负有责任。

吕广建违反《建设工程安全生产管理条例》、《江苏省建筑施工起重机械设备使用登记办法》等规定，在未向相关部门办理起重机械设备产权登记和使用登记的情况，将其私自购买的型号为QTZ40A（TC4807）液压自升式塔式起重机械用于其承建的工程。根据调查报告查明的情况，发生事故的直接原因系塔机本身存在重大安全隐患所致。加之该塔机自吕广建购买后即投入远行，至发生事故时已有多年，而吕广建一直从事建筑行业，对国家对该类建筑机械设备进行特殊管理应当明知。据此，吕广建作为塔机的所有人对事故的发生负有直接责任。

我国侵权责任法规定，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或数人的行为造成他人损害的，由侵权人承担责任；二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。结合本案查明事实及刑事判决，正因为同星公司、吕广建实施一系列违法行为才导致了二死四伤的重大事故。本院结合案件查明的事实，本院确认同星公司与吕广建的责任比例为4︰6。

***在无安装拆卸起重设备的特种作业资质情况下，参与塔吊的拆卸工作，其行为本身亦属违规作业，对其受伤的后果应承担一定责任，其承担责任的比例本院确定为其总损失的20%。

本院结合司法鉴定意见书及***花费用，对***在涉案事故中所造成的损失审核如下：住院伙食补助费504元（28天×18元），营养费280元（28天×10元／天），护理费3600元（根据鉴定报告伤后护理期限为60天，***称由其妻子进行护理，但未提供职业证明手续，可按护工标准每日60元计算），误工费7317.90元（***系非农业户口，其无固定职业，其误工计算标准可按本省城镇居民人均可支配性收入29677元计算90天）。***为鉴定其伤情实际花费2810元，有相关票据佐证，本院对此予以支持。此外，***因事故花费交通费126元，为调取病历资料花费20元，亦为其实际支付，两被告对上述费用的票据真实性不持异议，该费用可列入赔偿范围。

***主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金，并提供其非农业户口的户籍证明，其主张本院予以支持。其残疾赔偿金为158046元（26341元×20年×30%）。

***受伤后，经有权机构鉴定为8级伤残，依照法律规定，可以给予适当的精神损害抚慰金，用以填补其所遭受的精神损害，抚慰精神上的痛苦。根据原告的伤情、本地生活水平等因素，本院酌情支持精神损害抚慰金为9000元。

综上，本院确认***损失如下：住院伙食补助费504元、营养费280元、护理费3600元、误工费7317.90元、残疾赔偿金158046元、鉴定费2810元、交通费126元、调病历费用20元、精神损害抚慰金9000元。上述费用中，***主张护理费2480元、误工费560元，系对自身权利的处分，且并无不当，本院予以采纳。据此，***主张的损失合计为173826元。***自身承担20%的责任，同星公司、吕广建应当承担损失的数额为139060.80元。

同星公司称其除垫付了医疗费外，还向***支付了误工费8000元和护理费5000元，但未能提供相关证据，对此本院不予采信。解奇林原系同星公司法定代表人，将拆卸涉案塔吊的施工任务交由***等人施工的行为系职务行为，故解奇林个人在本案中不承担赔偿责任。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：

一、被告同星公司赔偿原告***住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、调病历费用、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计55624.32元，

二、被告吕广建赔偿原告***住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、调病历费用、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计83436.48元。

上述一、二两项，被告同星公司、吕广建于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。

三、被告同星公司、吕广建对上述赔偿义务互负连带赔偿责任。

如被告同星公司不按本院指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费1374元，由原告***负担282元，被告同星公司负担437元、被告吕广建承担655元（两被告负担部分已由原告代垫，两被告在履行上述判决义务时一并给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状及副本4份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1374元（该院开户行：中行西被闸支行，户名：南通市财政局，帐号：47×××82）。

审　判　长　　王维申

代理审判员　　唐小红

人民陪审员　　卢胜南

二〇一三年八月二十八日

书　记　员　　范玲玲

附适用法条：

《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人权益，应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款

雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：

（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；

（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；

（三）侵权行为所造成的后果；

（四）侵权人的获利情况；

（五）侵权人承担责任的经济能力；

（六）受诉法院所在地平均生活水平。