江苏冠豪建设有限公司与高宝林、江苏中亿房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏08民终1699号

上诉人（原审被告）：高宝林，男，1970年7月29日出生，汉族，住淮安市经济开发区。

被上诉人(原审原告)：江苏冠豪建设有限公司，住所地宿迁市宿豫区世纪大道东方花园3号综合楼。

法定代表人：陶松，该公司总经理。

委托诉讼代理人：卢伯和，江苏岸庆律师事务所律师。

原审被告：江苏中亿房地产开发有限公司，住所地洪泽县城东风路51号。

法定代表人：张辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：龚显庆，该公司法律顾问。

原审被告：江苏中亿房地产开发有限公司淮安分公司，住所地淮安市北京北路199号。

法定代表人：陈晓辉，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：金保洋，该分公司负责人。

上诉人高宝林因与被上诉人江苏冠豪建设有限公司（以下至判决主文前简称冠豪公司）、原审被告江苏中亿房地产开发有限公司（以下简称中亿公司）、原审被告江苏中亿房地产开发有限公司淮安分公司（以下简称淮安分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服原淮安市清河区人民法院（2015）河民初字第0557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人高宝林上诉请求：二审在查明事实的基础上依法改判。事实与理由：1、关于规费577218.12元，冠豪公司并无证据证明其已经缴纳规费，且其在向上诉人支付工程款时已经将规费扣除；2、关于基坑排水包干费199836.52元，因涉案工程的水文勘测报告在冠豪公司处，其不能出示应由其承担不利后果，该费用应当计取给上诉人；3、关于商品砼远距离运费268524.06元，购买商品砼系上诉人付款，合同主体应是上诉人，故应按照上诉人与冠豪公司之间的合同约定结算远距离运费；4、本案因冠豪公司怠于工程审计才导致诉讼，鉴定费应由冠豪公司全额承担；5、18#、19#楼坡道因冠豪公司未提供图纸导致无法鉴定，该工程费用应由冠豪公司承担；6、甲供材686806.99元在总价中不应下浮。

被上诉人冠豪公司、原审被告中亿公司、原审被告淮安分公司均未作书面答辩。

一审中，原告冠豪公司诉讼请求：被告高宝林返还我公司多支付工程款1981362元。

一审法院认定事实：被告淮安分公司将清河嘉园工程发包给原告冠豪公司施工，原告冠豪公司（甲方）又将清河嘉园7、9、18、19、20、21号及大门、传达室工程分包给被告高宝林（乙方）施工，双方签订了清河嘉园工程联建协议，协议约定：造价以中介部门决算后的总造价再下浮7%为最终造价。土建工程中的商品混凝土、外墙面砖、外墙涂料、瓦由甲方指定品牌并确定价格，水电安装工程材料的品牌以甲方签证为准，并确定价格同时参与总价下浮。甲方为工程总包单位，施工许可证及施工过程中间当地政府缴纳的有关费用由甲方代缴，后期从乙方工程付款中扣除。乙方按工程总造价的1%上缴甲方管理费。税金和其他当地政府有关部门的相关费用由甲方按进度在建设单位拨付的工程款中依次扣留。

2013年7月，高宝林曾在江苏省淮安市中级人民法院起诉中亿公司、淮安分公司、冠豪公司建设工程施工合同纠纷一案，被告高宝林在此次诉讼中，向法庭提交了冠豪公司支付工程款明细，其中7号楼已付工程款1349914.9元（其中甲供材105835.9元），9号楼已付3975007.6元（其中甲供材211227.6元），18号、19号楼已付工程款及甲供材6145658.68元（其中甲供材219923.68元），20号、21号楼已付工程款及甲供材7590842.75元（其中甲供材149819.75元），清河嘉园东大门及传达室已付190000元。上述已支付工程款共计19251423.93元。

经原告冠豪公司申请，一审法院委托江苏宏润建设项目管理咨询有限公司对被告高宝林完成的工程量进行鉴定，工程量为17020531.79元，阳台内墙保温做法，不知是否是原告冠豪公司发包给被告高宝林做的工作内容，图纸标明不清，若是，则应增加造价158979.65元。但该鉴定书中因没有图纸对7#楼的水电安装部分和传达室工程未作鉴定，经一审法院指示鉴定机构根据现场情况及参照其他楼房对此进行估价，江苏宏润建设项目管理咨询有限公司对传达室部分的估价为249450元，7#楼水电造价为200080.38元。

另江苏宏润建设项目管理咨询有限公司根据法庭要求就原、被告对司法鉴定意见书及估算说明的质证意见进行了书面回复，并到庭回答各方当事人的质询。其书面的回复意见如下：“一、在该异议资料中，高宝林新提供了一份开工报告，根据开工报告的时间，施工期间的材料价格有所调整，该部分的调整价如下：一、在该异议资料中，高宝林新提供了一份开工报告，根据开工报告的时间，施工期间的材料价格有所调整，该部分的调整价如下：7号楼材料调价增加82172.16元，9号楼增加117182.07元，18号楼增加101923.96元，19号楼增加88836.54元，20号楼增加150888.11元，21号楼增加127254.19元，合计668257.03元。二、在该异议资料中，高宝林新提供了人工清桩土方、补充协议塔吊补偿等签证，该部分增加造价为325515.85元。三、在该异议资料中，高宝林提出我公司《宏润（2016）咨鉴025号》报告中某些工程量和取费的异议，我公司进行重新复核，该部分调增价格为308879.63元。四、其他方面异议（1）高宝林提出基坑排水包干费199836.52元。该费用若收取必须符合两个条件，一方面基坑的面积数量符合包干费计价条件（该条件符合），另一方面常年地下水位的标高在基坑底部以上，即高于基坑底部的标高，当事方需提供本工程当时的水文勘测报告。若地下水位高于基坑底标高，该部分费用应该收取。（2）高宝林又提供了该工程使用淮安华辰材料公司商品砼的资料。商品砼，按信息价中商品砼价格认定方法，该商品砼价格应调增268524.06元（运距超过8KM以外部分）。（3）高宝林方提出踏步地砖和坡道问题。经计算踏步砖的造价为62895.75元。因无签证，若确定是高宝林队伍施工，应该加入造价。坡道因无图纸，更无具体做法，当事双方可协商解决。该回复中附单项工程费汇总表，所列如下：清桩土方人工3481.26元，补充协议塔吊补偿32940元，钢筋变更增加211277.1元，签证部分土方内转27487.57元，保温砂浆界面剂50329.92元，清河嘉园楼地面及防水调整20312.69元，外墙涂料增加21431.49元，塔吊拆装费用29575.45元，脚手架定额调整27592.73元，窗户调整增加墙体及楼梯增加墙体7172.81元，飘窗面积调整及飘窗抹灰50156.56元，空调洞991.11元，混凝土运距增加费用268524.06元，地下水位排水费199836.52元，楼梯踏步砖62895.75元。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。没有合法的根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当取得的不当利益返受损失的人。当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，原告冠豪公司将工程发包给被告高宝林施工，由于被告高宝林不具有建筑施工企业资质，其双方签订的合同应为无效。但所做工程已经经过竣工验收，故应当参照双方所签的合同内容确定各自的权利和义务。

关于工程总造价。经鉴定工程总造价为17020531.79元，鉴定中阳台保温价158979.65元，对传达室部分的估价为249450元，7#楼水电造价为200080.38元，踏步砖62895.75元是由被告高宝林实际施工，故也应纳入工程总造价中。鉴定机构在鉴定时先以施工合同为开工时间，后依据开工报告对材料价格进行了调整，7号楼材料调价增加82172.16元，9号楼增加117182.07元，18号楼增加101923.96元，19号楼增加88836.54元，20号楼增加150888.11元，21号楼增加127254.19元，合计668257.03元。故鉴定机构根据实际情况予以价格调整，应纳入工程的总造价中。鉴定机构在出具回复时，陈述在某些工程量和取费上计算有误，进行重新复核，调增价格为308879.63元。被告高宝林提出钢筋变更增加，并提供了图纸会审表，上面载明结构图中的三级钢改为二级钢，增加一个等级。鉴定机构鉴定确认钢筋增加一个等级，工程款相应增加211277.1元，故在工程款总价中应增加该部分款项。被告高宝林提出工程量中应增加保温砂浆界面剂费用，鉴定机构鉴定保温砂浆界面剂50329.92元，保温砂浆界面剂是外墙保温施工中正常使用的材料，故也应在工程款中予以增加。鉴定报告中该项目规费为577218.12元，规费根据合同约定由原告冠豪公司支付后，从被告高宝林处扣取。综上，被告高宝林完成的工程量为17020531.79元＋阳台保温价158979.65元＋传达室部分的估价为249450元＋7#楼水电造价为200080.38元＋踏步砖62895.75元＋鉴定机构计算错误调增308879.63元＋按开工报告确定工期后材料价格调整668257.03元＋清桩土方人工3481.26元＋补充协议塔吊补偿32940元＋签证部分土方内转27487.57元＋地面及防水调整20312.69元＋外墙涂料增加21431.49元＋塔吊拆装费用29575.45元＋脚手架定额调整27592.73元＋窗户调整增加墙体及楼梯增加墙体7172.81元＋飘窗面积调整及飘窗抹灰50156.56元＋空调洞991.11元＋钢筋变更增加211277.1元＋保温砂浆界面剂50329.92元＝19151822.92元－该项目规费577218.12元＝18574604.8元。

关于混凝土运距增加费用。被告高宝林提出混凝土运距增加，该费用应计算在工程款范围内，原告冠豪公司对此不予认可。一审法院对此认为，从原告冠豪公司提供的淮安市华辰工程材料有限公司起诉的诉状及民事调解书看，双方约定的是固定价销售合同，并无增加运距问题，且合同的相对方是原告冠豪公司，最终在法院调解解决此纠纷时，也未涉及到增加运距问题，故被告高宝林提出工程款中应增加混凝土运距费用的辩解不予采纳。

关于地下水位排水费。被告高宝林提出基坑排水包干费应计算在工程量中，从鉴定机构的意见回复中载明，该费用若收取必须符合两个条件，一方面基坑的面积数量符合包干费计价条件，另一方面常年地下水位的标高在基坑底部以上，即高于基坑底部的标高，当事方需提供本工程当时的水文勘测报告，若地下水位高于基坑底标高，该部分费用应该收取。被告高宝林未能提供实际上基坑排水的签证单，也未提供本工程当时的水文勘测报告，故被告高宝林的辩解，不予采纳。

关于原告冠豪公司已付被告高宝林的工程款数量。原告冠豪公司提供了被告高宝林在江苏省淮安市中级人民法院所提供原告冠豪公司付款明细，被告高宝林在该付款明细中载明已付款19251423.93元，故该事实予以确认。对于原告冠豪公司提出还以会计吉容莹的名义向被告高宝林支付10万元，因吉容莹与原告冠豪公司不是同一人，其是否是替原告冠豪公司支付工程款，证据不足，不予支持。对于原告冠豪公司提供2010年6月18日收据，该收据是复印件，且上载明为316600元，故原告冠豪公司以支付农民工工资方式付款10万元证据不足，不予支持。

关于合同中约定工程款应下浮7%问题。从鉴定机构出具的复函中已载明其出具的结果中已经下浮。被告中亿公司、淮安分公司是原告冠豪公司的发包单位，原告冠豪公司主张其承担本案中的诉讼责任，无事实和法律依据，不予支持。

综上，被告高宝林完成工程量18574604.8元，原告冠豪公司支付被告高宝林工程款19251423.93元，被告高宝林多领取工程款为676819.13元，应当予以退还，原告冠豪公司要求被告高宝林退还676819.13元的诉讼请求，予以支持。

经调解不成，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，作出一审判决：一、被告高宝林于判决生效后十日内一次性返还原告冠豪公司676819.13元。二、驳回原告冠豪公司其他的诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，鉴定费140000元，合计161000元，由被告高宝林负担81000元，原告冠豪公司负担80000元。

二审经审查，对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为:1、关于规费577218.12元，根据合同约定，税金和其他当地政府有关部门的相关费用由甲方按进度在建设单位拨付的工程款中依次扣留。高宝林主张冠豪公司在向其支付进度款时已经将相应规费扣除，其认可的已付款19251423.93元中已将扣除的规费作为已付款确认。因高宝林的主张与合同约定相符，而冠豪公司未能提供其付款的转账凭证，导致其在付款时有无扣除规费之事实无法核实，故应由冠豪公司承担不利法律后果，则规费577218.12元不应在工程价款中重复扣除。如冠豪公司今后有证据证明其在付款时未扣除规费，可就相应规费向高宝林另行主张返还；2、关于基坑排水包干费199836.52元，根据鉴定机构回复意见，涉案工程基坑的面积数量符合包干费计价条件，如水文勘测报告显示地下水位高于基坑底标高，该部分费用应该收取。因高宝林作为分包工程的实际施工人无法提供该水文勘测报告，而冠豪公司系工程总承包人，其应知晓该水文勘测报告，故水文勘测报告未能提供的不利后果应由冠豪公司承担，则基坑排水包干费199836.52元应当计取；3、关于商品砼远距离运费268524.06元，因商品砼系由冠豪公司向淮安市华辰工程材料有限公司购买，并非由高宝林提供，且销售合同中亦未涉及增加运距问题，故高宝林主张增加混凝土运距费用没有事实依据，本院不予支持；4、关于鉴定费问题，因双方对工程造价产生争议由此导致诉讼，故鉴定费应由冠豪公司与高宝林各半承担；5、关于18#、19#楼坡道费用，因坡道既无图纸也无具体做法，导致无法鉴定，高宝林如有证据可另行主张结算该费用；6、关于甲供材在总价中应否下浮，因合同明确约定决算后的总造价再下浮7%为最终造价，其中并未将甲供材排除在外，双方应按该结算条款执行，故对甲供材仍应下浮。综上，高宝林并未超额领取工程款，冠豪公司主张高宝林返还多领取的工程款，无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销原淮安市清河区人民法院（2015）河民初字第0557号民事判决；

二、驳回江苏冠豪建设有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费21000元，由江苏冠豪建设有限公司负担，鉴定费140000元，由江苏冠豪建设有限公司与高宝林各半负担；上诉案件受理费10568元，由江苏冠豪建设有限公司负担。

审判长　徐　炜

审判员　黄金强

审判员　许银朋

二〇一七年十一月十三日

书记员　宋　诚