杭州萧山永和园林绿化工程有限公司长兴分公司、江苏久通建设投资有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}

浙江省长兴县人民法院

民事判决书

（2021）浙0522民初3080号

原告：杭州萧山永和园林绿化工程有限公司长兴分公司，住所地浙江省长兴县泗安镇三里亭村新村办公大楼。

负责人：余国文，经理。

委托诉讼代理人：严玉云，长兴县金源法律服务所法律工作者。

被告：吴江久通建设工程有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区震泽镇八都市场路北侧。

法定代表人：庄文龙，执行董事。

被告：江苏久通建设投资有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇高新路1000号恒隆国际4F。

法定代表人：庄文龙，执行董事。

两被告共同委托诉讼代理人：顾佳琦，江苏剑桥颐华（苏州）律师事务所律师。

两被告共同委托诉讼代理人：钱伦锋，江苏剑桥颐华（苏州）律师事务所律师。

原告杭州萧山永和园林绿化工程有限公司长兴分公司（以下简称萧山永和公司长兴分公司）诉被告吴江久通建设工程有限公司（以下简称吴江久通公司）、江苏久通建设投资有限公司（以下简称江苏久通公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年6月1日立案受理后，依法适用简易程序于2021年10月20日公开开庭审理，原告萧山永和公司长兴分公司的委托诉讼代理人严玉云，吴江久通公司、江苏久通公司共同的委托诉讼代理人顾佳琦到庭参加诉讼。后因案情复杂，本院依法转为普通程序，组成合议庭于2022年3月11日公开开庭审理，原告萧山永和公司长兴分公司的委托诉讼代理人严玉云，吴江久通公司、江苏久通公司共同的委托诉讼代理人顾佳琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告萧山永和公司长兴分公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告吴江久通公司支付原告绿化工程款人民币2037077.18元，逾期利息计24445元（从2021年1月1日暂计算至2021年2月28日，之后逾期利息计算至付清之日止）；2、判令江苏久通公司在欠付工程款范围内（目前欠付2427万）承担上述第一项的支付责任；3、判令本案的诉讼费用、保全费用由被告承担。事实和理由：2014年12月原告与被告吴江久通公司签订了《仙山湖湿地文化景区一路两园工程古潮观鱼绿化工程分包协议》一份，双方对工程的要求、范围、工程款的支付方式、验收标准及对方的权利义务等均做了明确约定，原告按约履行了双方的约定，且该工程绿化已全部交接。案涉绿化工程分包协议第六条约定工程暂定价为13178101元，总价下浮30％。超出协议总价部分50万元以内，按10％上缴，超过50万元按18％上缴。该工程送审价格是10210536元，审定金额为8739009元。审计报告中审定总价为13385010元，其中含有另外增加的工程量，所以审计结果为被告吴江久通公司应付9957077.18元，已付7920000元，欠付余款2037077.18元，逾期利息计24445元，余款经原告多次催讨，仍未果。另查，被告江苏久通公司是案涉工程的实际发包人，被告江苏久通公司同意将欠付工程款2427万元直接给付被告吴江久通公司。综上，原告诉至法院。在第二次庭审时原告认可被告已支付的工程款为7970000元。

被告吴江久通公司辩称：原告的诉请无事实和法律依据。第一，案涉工程被告应付原告工程款9410888.8元，根据分包协议第六条约定暂定价为13178101元，总价下浮30％。超出协议总价部分50万元以内，按10％上缴，超过50万元按18％上缴。本案中审定总价为13385010元，故本工程应付原告工程款金额为：13178101元×70％＋206909元×90％=9410888.8元。被告已8383900元，再加上原告自认的已付95万元，共已付9333900元。第二，根据分包协议第六条第五项，分包方应提供相应的苗木发票100％给总包方，如分包方发票未提供，进度款拒付或扣除相应税金款。本案中原告应提供的100％发票为9410888.8元，已提供8694800元的发票，未提供100％发票的金额为716088.8元，按照5.5％的税率应扣除相应的税金39384.88元。被告应付工程款金额为9410888.8元，已付9333900元，扣除税金39384.88元，目前尚欠原告37603.92元未支付。第三，根据分包协议第六条第五款约定的，原告未提供100％的发票给被告，被告有权拒付工程款，故被告无需承担逾期利息，且分包协议对于逾期付款违约责任并无约定。综上，请求法院依法裁判。在第二次庭审时，吴江久通公司补充到：第一，被告应付工程款金额为9410888.8元，已付8238900元，扣除税金39384.88元；第二，根据合同约定，原告还需承担84609元的审计费用。即被告目前尚欠原告1047994.92元未支付。

被告江苏久通公司辩称：原告要求被告江苏久通公司在未付工程款范围内承担付款责任无事实和法律依据。第一，根据最高院司法解释的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应认定无效，司法解释项下的实际施工人是指依法被认定为无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体。本案中原告系专业的园林绿化公司，其总公司及分公司的经营范围均载明园林绿化工程设计、施工，所以原告依法不属于实际施工人。第二，涉案工程不存在转包或者违法分包的情形。根据司法解释的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。本案中被告将案涉绿化工程发包给有资质的原告施工，不属于转包或违法分包，故被告江苏久通公司无需在欠付工程款范围内承担责任。综上，请求依法驳回原告对被告江苏久通公司的诉讼请求。

原告为了证明其主张，向本院提交了以下证据：

1．原被告双方签订的关于古潮观鱼的绿化工程分包协议书一份，证明双方对工程要求的支付工程款的支付方式。

2．审计报告复印件一份，证明审计的金额。

3．（2017）浙0522民初1349号民事判决书一份，证明江苏久通建设投资有限公司在欠款范围内承担吴江久通建设工程有限公司的支付责任。

4．关于扣点数的计算清单表，证明合同内审定金额为8739009元，审计报告中的13385010包含了增加的工程量。

上述证据交两被告质证后认为：对证据1的真实性、合法性、关联性以及证明目的予以认可，但分包协议第六条第二款中双方约定超出协议总价的，50万以内按10％上缴，超过50万的按18％上缴。协议第六条第一款约定协议总价是13178101元。协议第六条第五款约定原告应提供100％的发票，未提供则进度款拒付或扣除相应税金，所以原告主张的欠付金额不正确，且被告不应当承担逾期利息。对证据2的真实性、合法性和关联性以及证明目的予以认可。对证据3的真实性、合法性认可，但与本案无关，原告不属于实际施工人的范畴，原告要求江苏久通公司直接向其付款没有合同依据。对证据4有异议，与合同约定不符。

被告吴江久通公司、江苏久通公司为证明其辩驳，向本院提供了以下证据：

1．已付原告工程款的明细复印件一组，证明已付款金额为8383900元。第二次庭审时，被告认可已付款为8238900元。

2．萧山永和公司、萧山永和公司长兴分公司的工商登记信息复印件各一份，证明原告的经营范围具有园林绿化工程设计、施工资质，其不属于实际施工人，案涉工程不存在转包和违法分包的情形。

上述证据交原告质证后认为：对证据1有异议，已付原告工程款的明细中的四笔费用，2016年3月29日80000元，2017年4月25日25000元，2017年5月25日40000元支付的是明细中写明的仙山湖荷博园工程，并非本案中的古潮观鱼项目。2015年6月19日的368900元中有220000元用于支付古潮观鱼项目，148900用于支付仙山湖荷博园补种大树项目；付给柴学文的只有1000000元，另外的120000元是被告应当支付的利息。对证据2的真实性没有异议，但（2017）浙0522民初1349号民事判决书中要求江苏久通公司直接给付吴江久通公司工程款，且本案存在转包，所以要求江苏久通公司在欠付工程款范围内承担支付责任。

上述原、被告提交的证据交相互质证并经本院审查后认定如下：原告提交的证据1、2符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认为有效证据；原告提交的证据3内容真实，但与本案无关，本院不予采纳为有效证据；原告提交的证据4系其单方制作，属当事人的陈述，本院不予采纳为有效证据，关于点数的扣除，本院将根据合同和审计报告予以确定。两被告提交的证据1内容真实，但具体的付款金额将结合原、被告的证据综合确定，并在说理部分一并说明；两被告提交的证据2符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认为有效证据。

根据上述采纳的证据，结合双方当事人的庭审陈述，本院查明本案事实如下：2014年12月，原告与被告吴江久通公司签订《仙山湖湿地文化景区一路两园工程古潮观鱼绿化工程分包协议》，协议约定被告吴江久通公司将仙山湖古潮观鱼项目的绿化工程分包给原告施工，工程内容为施工图纸中的绿化苗木采购、种植、修剪、养护等工作，同时配合总包方绿化地带基础土方回填的指导工作。工程总价暂定为13178101元，总价下浮30％，包括税金和管理费在内；超出协议总价50万元以内的按签证10％上缴给总包方（包括税金和管理费），总价超过50万元，则按18％上缴总包单位（包括税金和管理费），联系变更单须由总包方确认生效，未生效不予结算。工程款的具体支付比例为按当月实际工程计量款的70％支付，在竣工验收合格后付至90％，养护期满一年支付至95％，第二年养护期满建设单位验收合格审计后余款一个月内付清。每月15日为支付日期，分包方应提供相应的苗木发票100％给总包方，如未提供，进度款拒付或扣除相应税金款……

协议签订后，原告按约施工。2020年12月，案涉仙山湖湿地文化景区一路两园工程完成审计，由原告施工的古潮观鱼绿化工程的审定工程金额为13385010元，其中合同内工程量为8739009元，联系单（02-11共计10份联系单）涉及的变更、增加部分工程量为1293552元，自然灾害苗木被淹死涉及的工程量为3352449元。根据协议约定，原告需就案涉工程承担84609元审计费用。被告吴江久通公司在协议履行过程中共支付工程款8090000元，尚余部分工程款未支付，故双方纠纷成讼。

另查明，原告共向被告开具了面额共计8694800元的发票。

再查明，被告江苏久通公司系案涉工程的发包方。

本院认为，原告萧山园林公司长兴分公司与被告吴江久通公司签订的《绿化工程分包协议》系双方的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，应属合法有效，双方均应当全面履行各自的合同义务，现原告已完成了施工，案涉工程也已完成了验收合格并完成审计，被告吴江久通公司即应当按照协议的约定支付欠付的工程款。本案的争议焦点在于被告欠付工程款的金额如何确定？本院认为，根据审计报告的记载，本案所涉工程合同内的工程量为8739009元，按照合同约定，该部分工程量应当下浮30％计价，即合同内应付工程款为6117306.3元；合同外联系单变更、增加以及苗木补植涉及的总工程量为4646001元，因该部分工程量超出50万，按照合同约定，应按18％上缴总包单位（包括税金和管理费），即该部分工程量被告应付工程款为3809720.82元；综上，本案所涉工程由原告施工的工程量为9927027.12元（8739009×70％＋4646001×82％=9927027.12）。被告吴江久通公司已支付了8090000元，尚余1837027.12元未支付，根据协议约定，应由原告承担84609元审计费用，对于该部分费用原告同意在被告的欠付款中予以扣除，故被告尚需支付原告工程款1752418.12元。

关于逾期付款利息，根据协议约定，余款应在审计后一个月内付清，被告未按约支付工程款，确实给原告造成了利息损失，但原告主张自审计次月开始计算逾期付款利息，并无合同依据，因案涉工程在2020年12月完成审计，故本院调整为自2021年2月1日起计算逾期付款利息直至工程款全部清偿时止，利息计算标准为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）。

关于原告提出的要求被告江苏久通公司在欠付工程款范围内承担付款责任的意见，因原告与被告吴江久通公司之间的分包协议合法有效，根据合同相对性原则，其无权要求被告江苏久通公司在欠付工程款范围内承担给付责任，故对于原告的该项诉请，本院不予支持。

关于被告吴江久通公司提出的原告未提供100％发票部分工程款金额需扣除5.5％的税，计39384.88元税金的意见，本院认为，依法纳税是企业的义务，双方不得约定用税金抵扣工程款，故对被告吴江久通公司的意见本院不予采纳，若原告收到工程款后拒不提供发票，被告吴江久通公司可另行向原告主张权利。

关于被告吴江久通公司提出的2015年6月19日由案外人建工集团代为支付的本案所涉的工程款为368900元，而非原告认可的220000元的辩论意见，因其并未提供证据证明其主张，故对被告的该项意见，本院不予采纳。

关于原告提出的被告吴江久通公司代为归还给柴学民的仅为1000000元而非1120000元的意见，本院认为，根据柴学民出具的确认书可以明确其收到的被告吴江久通公司代余国文偿还的款项为借款本息共计1120000元，在原告未提供证据证明其主张的情况下，本院确认被告吴江久通公司代原告归还给柴学民的金额为1120000元，对原告的辩论意见，本院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、被告吴江久通建设工程有限公司给付原告杭州萧山永和园林绿化工程有限公司长兴分公司工程款1752418.12元，限于本判决生效之日起十日内付清，并自2021年2月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）支付逾期付款利息，直至工程款付清之日止；

二、驳回原告杭州萧山永和园林绿化工程有限公司长兴分公司其余的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费23292元，财产保全费5000元，共计28292元，由原告杭州萧山永和园林绿化工程有限公司长兴分公司承担2720元，由被告吴江久通建设工程有限公司承担25572元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。

审判长张蕾

人民陪审员莫俊凤

人民陪审员周媛

二○二二年三月十四日

书记员王金学