苏南建设公司与长治市莱茵公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山西省沁县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）沁民初字第197号

原告江苏锦绣苏南园林建设有限公司（以下简称苏南建设公司）。地址：江苏省常州市武进区嘉泽镇夏溪新东街。

法定代表人李俊，该公司执行董事。

委托代理人沙留全，该公司职工，代理权限为特别授权。

委托代理人葛新宏，沁州律师事务所律师，代理权限为一般代理。

被告长治市莱茵房地产开发有限公司（以下简称长治市莱茵公司）。地址：沁县县城人民路101号。

法定代表人潘龚燕，该公司董事长。

委托代理人许钟文，该公司职工，代理权限为特别授权。

委托代理人杨玉忠，该公司职工，代理权限为特别授权。

原告苏南建设公司诉被告长治市莱茵公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。在审理过程中原告向本院提出对已完成的工程量工程价款进行鉴定的申请，本院依法委托长治市中级人民法院证据技术鉴定中心进行鉴定，2015年12月10日，山西涌鑫工程造价咨询有限公司对鉴定内容出具了工程造价鉴定书。原告特别授权委托代理人沙留全、葛新宏，被告特别授权委托代理人许钟文、杨玉忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：原告与被告在2012年7月5日签订了《莱茵湖郡项目一期工程部分景观绿化工程施工合同》。约定的主要内容为：原告承包莱茵湖郡项目一期工程部分景观绿化工程，承包范围为施工图纸范围内的绿化工程、园林建筑工程及配套水电工程等工程；质量标准为合格；合同总价款约为1200万元；组合本合同的文件包括协议书、专用条款、通用条款、标准规范及技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书。2012年7月5日。双方又签订了《补充协议》。其主要内容为：施工区域为莱茵湖郡中心公园部分、管理中心东侧；施工内容为景观绿化工程以及发包方提供的施工图纸中（含变更签证）的土方工程、基础工程、构筑物、建筑物、给排水、强弱电安装工程等；承包形式为包工包料包养护包成活；工程硬景部分执行2011山西省园林绿化预算定额，综合取费按直接费的15%计取。绿化植物部分…土石方机械挖运回填碾压执行硬景部分计价方式；合同价款的支付方式为合同签订3日内承包人支付发包人20万元保证金，当工程量达到合同总价15%时，发包方支付合同总价的5%，同时返还保证金，以后每月25日报当月产值，次月10号内经发包方核算后付当月已完成工程量的75%，总体工程竣工验收合格后15日内给付之工程总价的85%（硬景），80%（植物），工程结算完15日内给付到结算价款的95%（硬景）、90%（植物），留5%（硬景）10%（植物）质保金及养护费。质保期和养护期满后15日内结清。合同签订后，原告积极履行合同，向被告交纳了保证金及组织施工，但由于施工范围内有二十个坟墓没有牵走，一直无法正常施工。到2012年11月底原告将土方工程、基础工程全部完工，硬景部分大部分完工。但被告却不能按约定进度支付工程款，直到春节前才将20万保证金及部分工程款80万分次支付。2013年春，原告又组织施工，将大理石等施工材料运到施工现场，但被告方的整个项目已全部停工致使原告方无法施工。近三年来，原告虽派三人看管工地，但因许多石料等材料已运到施工现场无法看管而丢失。经原告核算，现已完工程量的价款为357.24万元，除已付80万尚欠工程款277.24万元。因被告的过错致使合同无法继续履行，原告只能解除合同。被告应按约定赔偿违约责任。依据双方合同约定的通用条款第26《工程进度款支付》中的26.4规定发包方不按约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包方承担违约责任。通用条款第44条《合同解除》的44.4规定有下列情形之一的，发包方、承包方可以解除合同：1、因不可抗力致使合同无法履行；2、因一方违约（包括发包方人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。同时合同专用条款第35条《违约》35.1中约定发包方违反通用条款第26.4约定的，应承担按银行同期贷款利率支付违约金；该合同专用条款第44条还约定因发包方的原因解除合同，要支付承包方撤出施工场地的费用、支付已完工程的工程款，除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的全部损失（详见补充协议）。双方签订的《补充协议》中第十一条《合同解除》第2项约定发包方违约，承包人解除合同的，发包方应当支付承包人壹百万元违约金作为补偿，并保留追究其他经济损失的权利。综上要求判令被告1、支付工程款277万，并支付利息41.55万元（2.5年按照银行贷款利率6%计算至2015年6月30日）；2、赔偿违约金100万元；3、支付临时设施费3万元，看场人员工资18万元，材料丢失及已购材料不能利用损失费20万元。

被告莱茵房产公司辩称：1、原告材料是2013年以后提供的，而其又称我方停工日期为2013年1月1日，其主张自相矛盾。2、工人工资及材料的丢失我方均不应承担赔偿责任。3、已完工程量应由双方共同确认，原被告之间并未对工程进度进行过共同确认，故无法核算工程款。现我方已支付原告工程款80万元及原告的保证金20万元。

根据原告的起诉与被告的辩称，本案的争议焦点为：1、原告在莱茵湖郡项目一期景观绿化工程已完工程量是多少？如能确定，工程价款是多少？2、被告是否存在违约行为？如有应如何承担违约责任？3、原告是否有权依据合同解除双方签订的合同？

原告为支持自己的诉讼请求，举证如下：

1、营业执照、税务登记证、组织机构代码证。证明原告的主体资格。

2、《莱茵湖郡项目一期工程部分景观绿化工程施工合同》、补充协议。该两份合同是同一天签署的，合同范围包括协议书、专用条款、工程造价，合同及补充协议、专用条款的效力等。证明双方建筑施工的相关权利义务关系。

3、工程图纸、设计变更通知单、工作联系函、会议纪要、签证单、报验单等施工材料。证明双方履行合同过程中发生过变更，合同履行过程中双方的履行行为，合同履行的相关事实。

4、工程预算书。证明我方根据已完工程量作出的工程造价，预算员田斌是具有预算资格的，预算包括直接费用和间接费用。

5、孙某证人证言。证明我公司是2012年6月28日到沁县，7月份正式开工，一切相对正常，到11月份时，用花岗岩做了几百个平方未核算，约一百平方米的广场基础也没有结算。花岗岩、滴水、瀑布景观、景灯、等材料均已进场，被当地老百姓偷拿的不少。2013年4月份，我公司组织技术人员、工人等准备施工，发现被告公司已无人员上班。我方无奈只好让技术人员等着施工，我每天在施工现场。我每月工资4000元。

6、倪某、郭某证明（附身份证复印件）。证明倪、郭为看场人员，因被告告知我方是否停工，故我方派人看管现场，我方每月向其发2500元工资。

7、解除合同通知。证明我方通过圆通快递已将解除通知邮寄给被告方，被告并已签收。

被告对上述证据的质证意见为：对证据1、2、3、7无异议，对5、6有异议，原告材料进场时未通知我方，我方不清楚材料数量，材料丢失情况不清楚，工人工资好算。需说明，被告应提供相关具体材料予以核实。

被告未向法庭提交证据。

因原告书面申请，经本院委托长治市中级人民法院证据技术中心，山西涌鑫工程造价咨询有限公司对原告申请的已完工程量的总造价作出的工程造价鉴定书。证明原告已完成的工程量的总造价为3086610.97元。

原告对该工程造价书的质证意见为：对造价结论和实际完成工程量不一致。其中有已经完了的工程未验收签证的工程没有包括在内。但因我方不想再申请重新鉴定，所有这部分权利我方放弃。鉴定结论第二页第二条，我方认为应按24%的费率提取。根据《合同法》61、62条相关约定。不需要重新鉴定看工程量就可以计算出。在308万的基础上加上9%（土建、装饰、安装、市政工程）。65000元是我方预交，要求被告方承担。

被告对该工程造价书的质证意见为：该鉴定书的取费标准正确，根据双方签订的协议及补充协议，均约定取费标准为15%。

综合当事人举证、质证，本院对当事人所提交证据的客观性、真实性及与本案事实相关的关联性作出如下认证结论。

被告对原告提供的证据1、2、3、4、7无异议，本院予以认可。被告对原告提供的证据5、6不认可，原告也未能提供其它证据予以佐证，但因被告的原因到现在莱茵湖郡项目仍处于全面停工的状态，原告确需要雇佣人员看管工地，结合本地的实际情况，该工人工资损失为75000元。原告对鉴定书第二项第二条的取费标准有异议，但未能提供证据支持该取费标准为24%，故其异议不予认可。被告对该鉴定书无异议。综上，该鉴定书的鉴定结论本院予以采信。原告提供的核算书，与本院认定采信的经有资质的鉴定机构出具的鉴定书不一致，故该证据不能确认。

综合原告起诉、被告答辩，双方举证及当庭陈述，本院查明以下事实：原告与被告在2012年7月5日签订了《莱茵湖郡项目一期工程部分景观绿化工程施工合同》。为了进一步明确双方的权利义务，同日双方对上述合同又签订了一份《补充协议》。两份协议约定的与本案有关联的主要内容为：原告承包莱茵湖郡项目一期工程部分景观绿化工程，承包范围为施工图纸范围内的绿化工程、园林建筑工程及配套水电工程等工程；质量标准为合格；合同总价款约为1200万元；组合本合同的文件包括协议书、专用条款、通用条款、标准规范及技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书。施工区域为莱茵湖郡中心公园部分、管理中心东侧；施工内容为景观绿化工程以及发包方提供的施工图纸中（含变更签证）的土方工程、基础工程、构筑物、建筑物、给排水、强弱电安装工程等；承包形式为包工包料包养护包成活；工程硬景部分执行2011山西省园林绿化预算定额，综合取费按直接费的15%计取。绿化植物部分…土石方机械挖运回填碾压执行硬景部分计价方式；合同价款的支付方式为合同签订3日内承包人支付发包人20万元保证金，当工程量达到合同总价15%时，发包方支付合同总价的5%，同时返还保证金，以后每月25日报当月产值，次月10号内经发包方核算后付当月已完成工程量的75%，总体工程竣工验收合格后15日内给付工程总价的85%（硬景）、80%（植物），工程结算完15日内付到结算价款的95%（硬景）、90%（植物），留5%（硬景）、10%（植物）质保金及养护费。质保期和养护期满后15日内结清。违约责任的约定为通用条款第26《工程进度款支付》中的26.4规定发包方不按约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包方承担违约责任。专用条款第35条《违约》35.1中约定，发包方违反通用条款第26.4约定的，应承担按银行同期贷款利率支付违约金；该合同专用条款第44条还约定因发包方的原因解除合同，要支付承包方撤出施工场地的费用、已购入材料无法使用的费用、支付已完工程的工程款，除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的全部损失。双方签订的《补充协议》中第十一条《合同解除》第2项约定发包方违约，承包人解除合同的，发包方应当支付承包人壹百万元违约金作为补偿，并保留追究其他经济损失的权利。解除合同的约定为通用条款第44条《合同解除》的44.4规定有下列情形之一的，发包方、承包方可以解除合同：1、因不可抗力致使合同无法履行；2、因一方违约（包括发包方人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。一方依据本条约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。合同签订后，原告向被告交纳了20万的保证金，并组织施工。到2012年11月底原告将土方工程、基础工程全部完工，硬景部分大部分完工。但被告却不能按约定进度支付工程款，直到春节前才将20万保证金及部分工程款80万分次支付给原告。2013年4月，原告又组织施工，并将大理石等施工材料运到施工现场，但被告方的整个项目已全部停工致使原告方无法施工。现整个项目至今仍处于全面停止状态。原告为履行合同义务，在施工现场修建了大量的工棚及库房，用于工人居住和保管材料。从2013年4月开始至今，原告雇佣孙某等三人看管厂房及工地。2015年6月9日，原告以书面方式向被告发出了解除合同通知书，被告于当日受到，至今未有提出异议，双方按签订的合同约定，双方的之间合同已解除。

另查明，经鉴定原告已完成的工程量的工程总价为3086610.97元。现被告欠原告工程款2286610.97元。原告支付鉴定费65000元。

本院认为，依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应依合同履行自己的权利与义务。本案中被告未按合同约定履行向原告支付工程款的义务，致使现尚欠原告工程款2286610.97元及双方之间签订的合同无法履行并解除的事实发生。被告的行为属违约，应按约定承担赔偿责任，按双方合同约定，未按约定进度支付工程款，应承担同期贷款利率支付利息的违约责任，按同期中国人民银行同期贷款利率6%计算截止到2015年6月30日利息为342992元，被告向原告支付工程款2286610.97元时并应支付上述利息；按双方合同约定，因发包方的原因致使合同解除，被告应向原告支付壹百万元的违约金，故原告主张要求赔偿违约金诉讼请求，本院予以支持；按合同约定，因被告的原因解除合同，被告应向原告支付撤出施工场地的费用、已购入材料无法使用的费用，双方签订的合同约定的施工面积约为3.8万平方米，价款约为1200万元，原告为能按约定履行自己的义务，修建了大量的工棚，购进了大量的施工材料，然因被告的违约行为，致使双方合同无法履行而解除，给原告造成工棚及材料无法使用的损失，原告虽未能提供工棚的建造的具体价值及材料无法使用的数量及价格，但考虑到该损失的实际存在，故依实际情况酌定该损失为4万元。被告未能按双方约定支付工程款，致使原告无法完成合同约定的施工义务，使原告需长期雇佣人员看管场地，该损失应由被告承担，原告虽提供了雇佣人员的证言，证明其工资状况，但未能提供其它证据予以佐证，故结合本院当地的实际情况，原告支付的工资损失为75000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条之规定，判决如下：

一、被告长治市莱茵房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内向原告江苏锦绣苏南园林建设有限公司支付工程款及各项赔偿款共计3744602.97元

二、鉴定费65000元由被告长治市莱茵房地产开发有限公司负担。

三、驳回原告江苏锦绣苏南园林建设有限公司的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期银行贷款利息加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费43583元，由被告长治市莱茵房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。

审　判　长　　陈　强

人民陪审员　　李文华

人民陪审员　　温彩虹

二〇一五年十二月二十八日

书　记　员　　史小婷