566***与南京视野工程有限公司劳动争议一审民事判决书

江苏省南京市玄武区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0102民初566号

原告：***，男，1983年7月5日出生，汉族，住江苏省睢宁县。

委托诉讼代理人：武子健，江苏永衡昭辉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒯本岭，江苏永衡昭辉律师事务所律师。

被告：南京视野工程有限公司，住所地在江苏省南京市玄武区板仓街9号世界之窗文化园C区A、C座。

法定代表人：杨寒梅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马晨悦，女，该公司法务。

委托诉讼代理人：张云，江苏谢满林律师事务所律师。

原告***与被告南京视野工程有限公司（以下简称视野公司）劳动争议一案，本院于2020年3月9日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月3日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人蒯本岭，被告视野公司的委托诉讼代理人马晨悦、张云到庭参加诉讼。本院经审理发现本案有不宜适用简易程序的情形，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，裁定转为普通程序，于2020年10月27日公开开庭进行了独任审理。原告***及其委托诉讼代理人蒯本岭，被告视野公司的委托诉讼代理人马晨悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付经济赔偿金253821.6元（10575.91元*12个月*2）；2.判令被告向原告支付2019年1月至10月12日间的周末及法定节假日加班费54386.6元。事实和理由：原告于2007年7月17日进入被告公司工作，期间与被告连续签订数份书面劳动合同，最后一次签订劳动期限为2019年至2022年，但被告却于2019年10月12日以原告严重失职给用人单位造成重大损害为由解除与原告的劳动关系，且未给出任何的证据材料，并拒绝给予原告任何经济赔偿。综上，被告的行为属于违法解除与原告的劳动关系，已严重侵害原告的合法权益，故原告诉至法院要求判如所请。

被告视野公司辩称：原告在职期间所负责的横店项目，因其严重失职致被告在该项目上损失严重，被告解除与原告的合同符合法定程序，并依法通知工会，并将解除劳动合同通知依法送达给原告，已履行告知义务。2012年7月至2016年6月期间，双方未签订劳动合同，被告为其缴纳社保仅为确保其安全员资质的有效性，原告并不在被告处工作，被告的考勤表中亦无原告的考勤记录。原告的职工档案表已明确薪资构成，综合工资中已包含加班费，被告已实际发放，原告签署的结算确认单中已明确2018年其本人的奖金、加班费及工资均已结清，原告未就2019年1-9月期间是否加班提供证据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并认定事实如下：

2007年11月17日，原告与被告（原为南京视野舞美灯光音响工程有限公司）签订书面劳动合同，期限为2007年11月17日起至2009年7月16日止。此后，双方多次续订劳动合同。双方在2016年7月19日签订三年期限劳动合同后，于2019年7月29日再次签订劳动合同，其中约定期限为2019年7月31日起至2022年7月31日止，被告安排原告在工程技术岗位从事技术工种工作，原告的岗位实行标准工时工作制等。

2019年4月，原告参与被告在横店影视城的“梦幻太极”项目，并负责该项目道具小效果测试及效果呈现等工作。同年9月，被告向原告发出解除劳动合同通知书，言明因原告严重失职给被告造成重大损害，具体为在横店项目上给被告造成损失，被告决定于2019年10月12日与原告解除劳动合同，要求原告在收到通知后立即填写《员工离职手续清单》，并于2019年10月18日前完成相关交接，办理完毕所有离职手续，原告应正常工作至2019年10月12日，其余时间将作为补休或调休年休假，离职之前产生的相关费用按公司报销规定予以报销。

2019年11月12日，原告向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付赔偿金316167.36元及加班费62990.72元。该委以原告未提供双方具有劳动人事关系及请求事项相关的初步证据为由，作出宁玄劳人仲不字〔2019〕第557号不予受理通知书。为此，原告向本院提起诉讼。

另查明，被告自2007年11月起一直为原告缴纳社保费用，直至2019年9月。其中，2019年7月至10月期间被告负担的月社保费用为327.25元，7月以前为306元。

审理中，双方主要争议事实为：

一、被告是否存在违法解除劳动合同行为。

原告主张被告解除合同违法，提供被告于2019年9月1日向全体员工发出的通知书，主要内容为“因刘根同志在梦幻太极项目上严重失职，给公司造成重大损失，公司已免除其技术总监和制作总监的职务。现刘根同志已从公司离职，特此通知。”。原告以此证明刘根负责梦幻太极项目，被告因该项目辞退多名员工，真实目的是裁员。

被告抗辩其依法解除合同，提供证据有：

1.横店影视城2019年7月15日《函》、《梦幻太极》项目舞美道具报价汇总（含技术规范要求）、《梦幻太极》舞美道具微信群聊天记录截图、会议纪要、员工岗位（薪资）变动审批表、员工岗位变动审批表等，证明原告在被告处工作期间一直负责灯光类项目，担任灯光领队，在与横店影视城“梦幻太极”项目上因原告的严重失职行为，致使舞美道具制作灯光效果不符合验收标准，给被告造成重大损失。

2.被告的工会成立批复、被告发给工会的解除与原告劳动关系的通知、被告向原告发送解除合同电子邮件截图、原告签名的员工手册及员工声明书，证明被告依照员工手册中奖惩制度的规定解除双方的劳动关系，程序符合法律规定。

经质证，双方就对方提供的证据的真实性均不持异议，但对证明目的不予认可。原告还认为其仅为《梦幻太极》的普通员工，证据1中《函》无法证明项目舞美道具制作不符合合同要求系原告的原因，微信群聊天记录无法证明原告负责哪一部分，其虽然在证据2中的员工声明书上签名，但并未见过员工手册。

二、双方在2013年7月17日至2016年7月16日期间是否存在劳动关系。

原告认为双方从2007年11月以后一直存在劳动关系，被告亦为原告缴纳社保费用至劳动合同解除前，故主张双方在2013年7月17日至2016年7月16日期间存在劳动关系。原告为此提供2013年7月17日双方签订的劳动合同，该合同约定被告安排原告在舞美岗位上从事制作工作，实行标准工时工作制（常白班），每天工作8小时，每月10日发放工资，月薪1480元等内容。

被告抗辩双方在此期间存在租赁合同关系或承包合同关系，不存在劳动合同关系，提供证据有：

1.2016年7月的职工档案表、入职告知函、承诺书，证明原告签字确认入职时间为2016年7月19日。

2.2016年7月的人事变动表、考勤表、2012年5-7月的工资表、2016年8月工资结算总表，证明2016年7月19日原告入职后在考勤表签到，被告实际发放7月工资为2516.13元。

3.2013年5月至2015年4月期间的租赁协议、转让协议、承包协议、承诺书、银行业务回单、发票，证明双方在此期间多次合作。

经质证，被告认为原告持有2013年签订的合同系公司相关部门对盖章的空白合同管理疏忽造成，双方未签订该合同，对原告的签名持有异议。原告对被告提供的证据的真实性无异议，但不认可被告的证明目的，并认为原告在2012年5月后仍然接受被告的管理工作派遣，只是工作内容发生了变更，双方的租赁协议也不影响劳动关系的成立。

庭审期间，本院根据被告的申请，依法委托南京东南司法鉴定中心对2016年劳动合同中原告***的签名真实性进行笔迹鉴定。该中心于2020年9月9日出具东南司鉴中心[2020]文鉴字第475号）《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：据现有鉴定材料，落款日期为2013年7月17日的《南京市劳动合同书》末页签名字迹“***”不是原告***所写。经质证，被告无异议；原告则坚持签名系其本人所签，称其在空白合同上签名后交由被告盖章，并申请重新鉴定。因原告未进一步提供补充证据，也无证据证明司法鉴定过程存在违反法律或相关规定的情形，故对原告的重新鉴定申请本院不予采纳。本院依证据规则，对鉴定机构出具的鉴定意见予以采纳。

三、被告是否存在未支付加班费行为。

原告主张被告在2018年11月至2019年10月期间未支付加班费，提供证据有：

1.原告自行制作的2018年11月至2019年10月工资清单，列明原告的月收入由被告在每月10日、15日发放的两笔工资、每月付至曾巧云账户的1000元及每月缴纳的社保金额1001.77元组成。其中，2018年11月和12月的工资为10451.57元，2019年1月工资为10572.11元，2019年2月工资为10669.11元，2019年3月至6月的月工资为10574.11元，2019年7月工资为10870.61元，2019年8月工资为10663.66元，2019年9月和10月工资为10467.95元，上述月平均工资为10575.91元。

2.原告的银行账户明细（2018年8月至2019年10月）、2019年6至10月原告的养老医疗工伤失业保险缴纳金额截图、曾巧云（系原告的前妻）银行交易明细。其中，社保（五险）缴费记录中载明每月个人缴费为327.25元，单位缴费为647.52元，总金额1001.77元；银行账户交易明细载明自2018年11月起至2019年9月期间，被告的职员戴蕊或张嫱或周凡每月打款给曾巧云1000元。

3.原告与部门经理鲁辉及技术部总监刘总、同事赵海的微信聊天记录及高铁车票（2019年6月25日南京至义乌、9月12日义乌至南京），证明原告在2018年至2019年期间存在周末加班的情形。

4.情况说明。该情况说明由十多名同事即被告的员工签字，证明原告在被告处上班期间，一直存在公司要求其周六加班的现象，加班时间为早上9点至晚上6点，且单位从未发放过加班工资。

被告抗辩其不存在未支付加班费行为，提供证据有：

1.情况说明，证明原告举证中出具情况说明的被告员工均重新出具情况说明，称并不清楚加班费实际发放问题，仅出具同事帮忙的态度签署了原告提交的情况说明，对原告的加班证明予以作废；

2.2019年1月至10月考勤表，证明原告的实际工作情况和工作时间，不存在加班的情况。

3.2019年1月结算确认书，证明原告确认截止2018年12月底，双方就工资、加班费、资金等所有费用均已结清。

经质证，被告对原告的证据1中，原告将他人每月支付曾巧云1000元及社保金额中被告缴费部分计入其工资收入不予认可；对证据2中曾巧云的银行流水与本案无关，无法证明是原告的工资收入；对证据3不予认可，无法证明工作的具体内容；对证据4的三性不认可。原告对被告的证据1不予认可，认为不能排除被告以利诱或威胁的方式让员工重新出具说明；对证据2中的考勤时间不符合实际情况，舞美的工作通常在晚间，周末一般也加班，但不会反映在周一至周五工作日的考勤中；对证据3予以认可。

庭审期间，原告认可与被告间2018年12月31日前的工资、加班费等各项费用已结清，现主张其2019年1月1日至10月12日间周六加班共计38天，法定节假日加班共计12天，按月平均工资10575.91元计算出的加班费为54386.6元。

本院认为，当事人对自己主张的事实应当提交证据予以证明。本案中，原告主张被告违法解除劳动合同，被告抗辩系因原告在工作中严重失职，对用人单位利益造成严重损害，被告方与原告解除劳动关系。因被告所提交的证据并不能充分证明原告的过错及由此造成严重损害，被告应依法承担举证不能的法律后果，故原告的主张，本院予以支持。

用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照法律规定按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付。关于原告的工作年限，双方存在争议，原告主张其自2007年11月17日起一直与被告存在劳动关系，原告提供了2013年7月的劳动合同及2013年7月至2016年7月期间被告为原告缴纳社保费用的记录，但根据鉴定机构出具的鉴定意见，已证实2013年7月的劳动合同中原告的签名并非其本人所签，而原告也未能进一步提供证据证明双方存在事实上的劳动关系，故原告主张在此期间双方存在劳动关系，证据不足，本院不予采纳。原告据此主张自2007年计算工作年限，证据不足，本院不予支持，应认定从2016年7月起计算。

用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。被告虽提交了2019年1月至10月的考勤表证明原告不存在周末及节假日加班的情形，但根据原告提交的微信聊天记录，可以证实双方在周末沟通工作事项的情形，并显示周六天数为21天，其中有2天为法定节假日（2019年5月4日、6月8日），但在3月16日、4月20日仅有较短时间通话记录，7月20日、8月17日仅有简短记录无法体现工作内容，故本院认定原告2019年周六加班天数为15天，法定节假日加班天数为2天。

原告主张其每月工资包括被告支付给其前妻的1000元（子女抚养费）以及被告负担的原告的社保费用，于法无据，本院不予支持，但原告个人负担由单位代扣代缴的社保费用，应当计入原告的工资基数中。根据原告提交的工资银行流水及社保缴费记录，计算出在被告违法解除劳动关系前十二个月，原告的月平均工资为8803.23元。

综上所述，被告应当支付原告经济赔偿金61622.61元，应支付原告周末加班费12142.39元、法定节假日加班费2428.48元。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告南京视野工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告***支付违法解除劳动合同赔偿金61622.61元；

二、被告南京视野工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告***支付加班费14570.87元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，本院予以免收。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。

审 判 员　　时　超

二〇二一年二月二十二日

法官助理　　王　典

书 记 员　　鲁天琳