某某与甘肃某某建筑有限公司、甘肃某某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民事判决书 （2020）甘01民初971号 原告：***，男，1970年2月5日出生，汉族，住重庆市万州区。 委托诉讼代理人：***，甘肃精佑铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃精佑铭律师事务所律师。 被告：甘肃某某建筑有限公司，住所地：甘肃省兰州市红古区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男。 委托诉讼代理人：***，甘肃韬合律师事务所律师。 被告：甘肃某某房地产开发有限公司，住所地：甘肃省兰州市红古区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，兰州陇原律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃至行律师事务所律师。 原告***与被告甘肃某某建筑有限公司（以下简称某甲公司）、甘肃某某房地产开发有限公司（以下简称某乙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年12月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告某甲公司的委托诉讼代理人***、***，被告某乙公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告连带向原告支付拖欠的工程款10005000元；2.本案诉讼费用、财产保全费用由二被告承担。事实和理由:2019年3月8日，原告与被告某甲公司签订《工程项目经营承包合同书》一份，合同约定由原告承揽由被告某乙公司的位于兰州市红古区**镇**建设项目，合同就施工内容，承包方式，工程价款等进行了约定，后原告组织施工队伍入场施工，现施工已完工，但二被告却拒不支付工程款。起诉请求依法支持原告诉讼请求。 某甲公司辩称，某甲公司与本案原告系挂靠合作关系，签订工程承包合同之前，原告由某乙公司招来，两者关系密切，某乙公司直接向原告支付工程款23901367.62元，为了配合某乙公司和原告，某甲公司与某乙公司签订了一份建筑工程施工协议，这份协议虽然约定了工程的施工范围，约定了1、2号楼及商业用房，但不包括电梯，按照约定难以确定项目名称，因而某乙公司、某甲公司对上述名称和内容进行确定，并且双方做了补充协议。今天被告看到原告提供的建筑承包书与之前内容不太一样，在质证阶段原告提供的承包书第二款内容与之前签订的协议第二款内容存在较大差距，请求法庭查明。综合举证情况，第二被告已向原告支付工程款，且有超付现象，因此某甲公司不承担法律责任。 某乙公司辩称：一、答辩人建设项目的发包合同签订、工程施工以及工程款的支付情况。2019年3月7日，被答辩人作为某甲公司的委托代理人，事实上是以某甲公司的名义与答辩人签订了《建设工程施工合同》，格式文本中的《第一部分合同协议书》，对工程名称、地点、内容、承包范围、工期、质量作了明确约定，合同价为23525848.50元，结合建筑面积14258.09平方米，相当于建筑造价1650元／平方米的包干固定价，合同对工程进度款支付作了约定，即工程量完成至总量的80%后答辩人支付4000000元，主体工程封顶后支付4000000元，工程竣工验收后支付至总价款的95%。合同签订后，被答辩人进入施工现场组织工程施工。截至2019年11月29日答辩人向被答辩人支付工程款3100000元，2020年上半年，由于受疫情影响，加之被答辩人不能按期支付工人工资以及拖欠工程材料款，工人向有关行政机关投诉、上访，向人民法院起诉，答辩人不得已按照有关部门和法院的要求，直接向工人和供货商支付工资和材料款，2020年7月29日，被答辩人向答辩人出具收条证明收到工程款6173000元。最让答辩人诧异的是被答辩人擅自以个人名义，向红古区平安镇张家寺当地村民出售正在建设中的商品房，为保障工程的顺利进行和社会安定，根据当地政府维稳要求，答辩人迫不得已对已经查证落实的35套房屋更换了购房合同和收款收据，但被答辩人究竟卖掉了多少房屋，答辩人至今仍然无法核实清楚，譬如有一位叫***的人与被答辩人签订认购协议书，被答辩人收取了229000元购房款，就不在35套房之内。2020年9月5日，经与被答辩人会计核对其收取的购房款为9849771.39元，至此，答辩人支付工程款（包括直接支付工人工资、供应商材料款及被答辩人收取的购房款等）合计19372015.14元。2020年9月初，被答辩人在工程尚未完工的情况下离开施工现场，答辩人于同年9月6日向某甲公司及被答辩人发出了《解除合同通知书》，并另行委托他人对未完工程继续施工。原告先前签订的合同内容还在履行。但是，被答辩人施工期间与他人签订并已经履行供货的供货商和提供劳务的人员继续要求支付材料款、劳务费，答辩人不得不予以支付，截至2021年1月，答辩人又支付4379258.48元，与上列9月5日已核对确认的工程款相加，共计为该工程支付23751273元。换言之，答辩人已经向被答辩人支付的工程款比《合同协议书》约定的价款23525848.50元多付225424.50元。 二、某甲公司与被答辩人签订的合同与答辩人无关，要求答辩人与某甲公司承担连带责任没有法律依据。被答辩人起诉要求答辩人与某甲公司连带支付10005000元工程款，从起诉所提交的证据可知，被答辩人与某甲公司签订了《工程项目经营承包合同书》。2019年3月7日，被答辩人以某甲公司名义与答辩人签订的合同价款为23525848.50元，3月8日却与某甲公司签订了30320347.20元的合同，相差6794498.70元。依据合同相对性原则，某甲公司与被答辩人签订的这份合同，答辩人根本不知情，也与答辩人无关，当然不能约束答辩人。在我国民事法律关系中，要求承担连带责任必须要有明确的法律规定，现被答辩人仅仅依据与某甲公司的一份合同，就要求答辩人承担连带责任，显然这一主张既没有事实根据也没有法律依据，根本不能成立。 综上，在工程尚未完工也根本无法进行竣工验收的情况下，工程是否合格还是未知数，而答辩人已经为该工程支付了多于被答辩人签订原合同价款20余万元的工程款，现起诉要求答辩人与某甲公司连带支付工程款的诉讼请求，不具备依法进行工程价款结算的条件，请求法院在查明事实后，依法驳回被答辩人的无理请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将结合其他证据综合分析认定。对当事人争议的事实，本院认定事实如下： 2019年3月1日，某甲公司作出甘恒建发（2019）01号文，同意成立甘肃某某建筑有限公司幸福佳苑项目部，任命***为工程负责人。2019年3月8日，***与某甲公司签订《工程项目经营承包合同书》约定：乙方（***）对某乙公司与某甲公司签订的平安镇幸福佳苑工程的《建设工程施工合同》所有条款内容均已认可并保证完全执行，对其引起的任何经济及法律责任乙方自愿全部承担等。工程造价：3032.03472万元；工程内容：1＃楼、2＃楼框剪结构11／1层，总建筑面积14577.8㎡；开工日期：2019年3月8日，竣工日期:2020年3月8日；项目承包方式全额承包，自主经营、自负盈亏，按工程总造价的1%上交工程项目承包管理费，合计30.32万元等。 2019年3月7日，某乙公司（发包人）与某甲公司（承包人）签订《第一部分合同协议书》约定：某甲公司承包平安镇幸福佳苑1＃、2＃住宅楼及商业用房，设备用房（不包括）工程内容，工程承包范围：施工图范围内的全部土建、安装（电气）、采暖安装、消防安装、不包含电梯，共计14577.09㎡-319㎡，14258.09㎡；计划开工日期：2019年3月8日，计划竣工日期：2020年3月8日；签约合同价为：23525848.5元；工程进度款支付：1＃、2＃楼及商业用房全部封项后，支付4000000元，于7日内支付到承包人账户；工程量完成至总量的80%后，支付4000000元，其余工程款等竣工验收后付至总价款的95%，其中工程价款可用于商品房的抵扣等。某甲公司加盖公章，***作为某甲公司的委托代理人在该合同中签字。 2019年3月15日，某乙公司（甲方）与某甲公司（乙方）签订《工程施工补充协议》约定：一、甲乙双方同意将该项目工程中电梯、绿化、配电室、设备用房、小区大门、围增、道路、地坪、上下水配套设施等承包人乙方施工。二、甲、乙双方充分协商原施工合同总价30320347.20元，不再调整。三、工程施工中的权利和义务及其他约定继续按原《建设工程施工合同》内容履行等。 ***自认于2018年9月进场施工，某乙公司认为***进场施工时间为2019年3月。案涉工程目前未进行竣工验收，2021年10月三户业主入住。 2020年9月5日，某乙公司与***对账，双方均认可已支付工程款、房款共计19372015.14元。双方对某乙公司向兰州市红古区人力资源和社会保障局农民工工资保证金专户转款，累计支付农民工工资2700000元均无异议。***以某乙公司名义向兰州某某银行交纳贷款保证金、监管资金元424000元。 本案审理期间，原告***于2021年4月6日向本院提出鉴定申请，要求对案涉项目已完成工程量及对应工程价款进行评估鉴定。本院委托甘肃某某工程造价咨询有限责任公司（以下简称某丙公司）进行鉴定。该公司于2022年8月15日作出甘正造咨鉴字（2022）002号鉴定意见书，其中，根据某乙公司与某甲公司签订《第一部分合同协议书》约定的合同价格23525848.50元，已完成工程工程造价为：22589481.34元。根据***与某甲公司签订《工程项目经营承包合同书》约定的合同价格30320347.20元，已完成工程工程造价为：34149771.98元。 鉴定意见书送达后，***对鉴定意见书无异议，某乙公司提出异议，某丙公司进行了答异，并出庭接受质询。 以上事实，有《工程项目经营承包合同书》《甘恒建发（2019）01号文》《第一部分合同协议书》《工程施工补充协议》《施工日志》《工程签证》《甘肃某某房地产开发有限公司幸福佳苑项目***对账单》《收条》《***换收据明细表》等证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故依照本条规定，本案适用当时的法律、司法解释的规定。 一、关于《工程项目经营承包合同书》《第一部分合同协议书》合同效力的认定。 《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，***作为个人无法取得建筑施工企业资质，其与某甲公司签订的《工程项目经营承包合同书》约定“项目承包方式全额承包，自主经营、自负盈亏，按工程总造价的1%上交工程项目承包管理费”，根据该约定，可以认定***与某甲公司之间形成挂靠关系。该合同书约定因违反法律规定，合同无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，***以某甲公司委托代理人身份与某乙公司签订《第一部分合同协议书》，对该协议书，***予以否认，认为应依照《工程项目经营承包合同书》中约定的工程造价3032.03472万元为准。根据已查明的事实，涉案工程全部由***组织施工，独立核算，自负盈亏。某乙公司作为发包人，直接向***支付工程款，某甲公司并未参与施工及结算，说明某乙公司对***借用某甲公司名义进行施工是明知的，***以某甲公司名义与某乙公司签订《第一部分合同协议书》，依照法律规定，应认定为无效。 《工程项目经营承包合同书》《第一部分合同协议书》均无效，但***作为实际施工人有权要求某乙公司参照合同约定支付已完工程的工程价款。因上述两份合同约定的工程价款不一致，参照某乙公司（甲方）与某甲公司（乙方）签订《工程施工补充协议》约定的施工合同总价30320347.20元，可以认定，***与某乙公司之间履行的施工合同价款为30320347.20元。据此，***完成的案涉工程的工程价款应以34149771.98元为准。又因***属于无建筑施工资质的个人，故对于工程中的规费，应予扣除，故***完成的工程价款本院认定为：32937593.43元。 二、关于欠付工程款数额的认定。 因案涉工程***与某乙公司之间亦未进行结算。对于某乙公司向***支付的工程款，双方无异议的19372015.14元，本院予以确。双方当事人对累计支付农民工工资2700000元无异议，但双方在对账时，已确认支付农民工工资数额为2325244元，故对于某乙公司向***支付的除对账单确认的农民工工资以外的374756元，本院予以确认。据此，某乙公司欠付***工程款数额为13190822.29元。***以某乙公司名义向兰州某某银行缴纳贷款保证金、监管资金元424000元。该款项系***代某乙公司缴纳，应由某乙公司承担，故某乙公司应向***退还该款。 某乙公司主张双方对账后又支付工程款为12188451.66元，税款3369369.45元。***不予认可，认为并非合同约定的工程量。对此，本院认为，某乙公司提交的向案外人支付工程款的证明，仅证明其支付了部分款项，不能证明所付款项中包括支付***已完工程款，或支付的款项征得***同意、授权。故对该工程款，本院不予认可，其可待证据完备后，可另行主张。关于税款，因某乙公司未提供证据证明，其已全部缴纳税款3369369.45元，故对其该主张，本院亦不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”人民法院处理民商事纠纷时，只能对已诉至法院的民事权利义务关系作出判断，除涉及国家和公共利益外，其审理和判决应以当事人的请求、主张的范围为限。本案中，***起诉要求被告向原告支付拖欠的工程款10005000元，故本案应以***请求的范围为限，据此，对于***要求某乙公司支付欠付工程款10005000元的诉讼请求，本院予以支持。 三、关于某甲公司与某乙公司是否应承担连带支付欠付工程款责任的认定。 连带责任的承担须有法律明文规定或者当事人明确约定。本案中，某乙公司明知***为实际施工人，且将案涉工程款全部支付给***，应认定涉案建设工程施工合同的真实权利义务主体为***与某乙公司，而某甲公司作为出借资质方仅仅享有合同项下权利义务的知情权、配合权。此种情形下，应由某乙公司承担向***支付全部工程款的义务。某甲公司作为被挂靠人，对于欠付工程款的承担，即无法律规定，当事人也无明确约定，因此，***主张某甲公司承担连带付款责任无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，原告***的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告甘肃某某房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告***支付工程款10005000元； 二、驳回原告***对被告甘肃某某建筑有限公司的诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费81830元、保全费5000元、鉴定费元240000元由被告甘肃某某房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月十九日 法官助理*** 书记员***