某某与常熟华夏京城建设工程有限公司、六安恒远房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

安徽省六安市中级人民法院

民事裁定书

(2019)皖15民终2781号

上诉人（原审原告）：***，男，1979年2月10日生，汉族，住安徽省舒城县。

委托诉讼代理人：***，安徽***律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，安徽***律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：常熟华夏京城建设工程有限公司，住所地江苏省常熟市长江路****，统一社会信用代码913205815753820540。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：***，江苏少平律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：六安恒远房地产开发有限公司，住，住所地安徽省六安市大别山西路**一社会信用代码91341500698962243K。

法定代表人：***，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人常熟华夏京城建设工程有限公司（以下简称华夏公司）、六安恒远房地产开发有限公司（以下简称恒远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初3104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，华夏公司与***之间未签订劳动合同，华夏公司也未提供证据证明为***购买了保险，故双方之间不存在劳动关系。***经人介绍与华夏公司法定代表人***联系说要“包活”，后***与部分材料供应商、设备出租人签订了相应的合同，组织了十一个小班组进行案涉工程施工，收到华夏公司支付的工程款后支付了部分材料款、工人工资，并与相关主体进行了结算。结合华夏公司法定代表人***在微信聊天记录中回复*佳春“经总，皋城*府物业打电话叫我去维修，B、D两个地块都有一点，你看怎么办？”时所说的“你做的工程你不维修让谁来修”，并考虑建筑市场的实际情况，本院认为***应认定为案涉保温工程的实际施工人。从***与华夏公司的陈述看，双方之间关于工程单价、面积计算方式等的约定与华夏公司与恒远公司之间的约定并不相同，故***要求按华夏公司与恒远公司之间结算的价款确定其与华夏公司之间的工程价款，不能成立。正如一审判决所述“原告主张工程款项的结算有法律依据，但双方的结算应依照约定或法定方式进行”。二审庭审后，***向本院提交了工程造价鉴定申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”的规定，本案应发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：

一、撤销安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初3104号民事判决；

二、本案发回安徽省六安市裕安区人民法院重审。

***预交的二审案件受理费27530元，予以退回。

审判长*军

审判员***

审判员*丽

二〇一九年十一月二十八日

书记员***

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。