某某与江苏协铝铝业有限公司债权人代位权纠纷一审民事判决书

江苏省张家港市人民法院

民事判决书

（2018）苏0582民初1967号

原告：路正海，男，1977年出生，汉族。

委托诉讼代理人：***，张家港市杨舍法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：顾娴，张家港市杨舍法律服务所法律工作者。

被告：江苏协铝铝业有限公司，住所地江苏省张家港市塘桥镇鹿苑南林。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，江苏梁丰律师事务所律师。

第三人：苏州市九洲装饰设计工程有限公司，住所地江苏省张家港市杨舍镇长安南路312号海陆研发楼五楼。

法定代表人：***。

原告路正海与被告江苏协铝铝业有限公司（以下简称协铝铝业公司）、第三人苏州市九洲装饰设计工程有限公司（以下简称九洲装饰公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2018年2月7日立案受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序,于2018年6月26日公开开庭进行了审理。原告路正海的委托诉讼代理人***、顾娴，被告协铝铝业公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，第三人九洲装饰公司经本院公告传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。

原告路正海向本院提出诉讼请求：1、被告协铝铝业公司代第三人向原告支付工程款34万元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：张家港市人民法院判决第三人支付原告工程款606050元，但第三人至今分文未履行。据了解，第三人于2016年3月16日承接了被告的装修工程，被告尚欠第三人工程款34万元。由于第三人怠于行使其对被告的到期债权，已损害了原告的债权实现，故原告提起代位权诉讼。

被告协铝铝业公司辩称，第三人确实为其做过装修工程,其应付工程款为630093.6元，实际已付358082元，还应扣除第三人逾期竣工给原告造成的损失138000元，目前尚欠第三人工程款134011.6元。

第三人九洲装饰公司未作陈述。

本院经审理查明：

2017年5月27日，路正海向本院提起诉讼，要求九洲装饰公司、舒保信支付工程款。本院经审理，于2017年7月27日作出（2017）苏0582民初6158号民事判决书，判决九洲装饰公司应支付路正海工程款606050元，并承担案件受理费4900元。判决生效后，九洲装饰公司未履行判决确定的义务，路正海向本院申请执行，本院于2017年9月6日立案，本院在执行中未发现九洲装饰公司有可供执行的财产，***也未能提供被执行人有其他可供执行的财产线索，遂于2017年12月20日作出（2017）苏0582执6592号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。

2016年3月16日，协铝铝业公司与九洲装饰公司签订《装饰工程合同》，约定由九洲装饰公司为协铝铝业公司的办公楼进行装修，承包方式为包工包料，工期至2016年5月28日，保修期限12个月；合同总价按报价下浮10%计算,工程结束共计付款20万元,至2016年底支付到工程结算总价的80%,保修金20%一年；工程验收合格后，九洲装饰公司提出工程结算单，由协铝铝业公司在五天内审核完毕，如无异议视为同意，并在签字同时结清工程余款，工程发票（合同总价）中所应缴纳的消费税由协铝铝业公司承担。双方还对其他一些权利义务进行了约定。合同签订后，九洲装饰公司进场施工。

2016年9月8日，九洲装饰公司向协铝铝业公司出具《关于协铝工程进度的说明》，承诺油漆工、水电工、踢脚线、卫生洁具、卫生保洁等项目在9月底全部完工，如协铝铝业自供的材料跟不上的因素除外。若完不成，每天按3000元计算损失，月底结束按照以前合同约定付款。协铝铝业公司对该说明予以认可。

2017年1月25日，九洲装饰公司向协铝铝业公司提交《办公楼装潢结算说明》，确认工程于2016年11月15日结束，工程报价为工程直接费666765.72元、施工管理费33338.28元、税金23003.42元，合计723107.49元。按合同报价下浮10%结算，计650796.74元，暂时经协商按66万元结算。截止2017年1月26日，协铝铝业公司实际已向九洲装饰公司支付工程款358082元。

上述事实，有民事判决书、执行裁定书、装饰工程合同、付款凭证、当事人陈述等证据予以证实。

被告协铝铝业公司陈述，其对第三人的结算说明中的工程直接费、施工管理费共计700104元予以认可，对结算说明中的税金,因第三人未开具发票，其对税金23003.42元不予认可，故按报价下浮10%计算的工程款为630093.6元。其实际已付工程款358082元，第三人逾期完工46天,应赔偿其损失138000元(3000元×46天)，其实际尚欠第三人工程款134011.6元。

原告路正海认为，2016年3月28日被告向第三人支付的38082元不是工程款，而是被告返还给第三人垫付的水电费等费用；逾期完工的具体原因并不清楚，不能直接认定因第三人的原因所致，且每天3000元的违约金也过高，其不同意扣除138000元。

对于原、被告双方有争议的证据和事实，本院作如下认定：1、第三人未向被告开具发票，税金23003.42元并未实际发生，不应计入工程款，故本院认定工程报价为700104元，实际工程款按下浮10%计算，即工程款为630093.6元。2、2016年3月28日的收据明确载明收款事由为工程款，原告也未提交证据证明该笔款项是其他经济往来，故本院认定38082元是被告支付的工程款，被告实际已付工程款358082元。3、第三人承诺于2016年9月底完工，实际完工日期是2016年11月15日，逾期46天，虽然第三人在”关于协铝工程进度的说明”中写明如甲方自供的材料跟不上而逾期的除外，但第三人未提交证据证明逾期完工是由于被告未能及时提供材料所致，故本院认定逾期完工的责任在于第三人。4、被告主张第三人应承担逾期损失138000元(按每天3000元计算46天),但被告未提交证据证明其存在该损失,第三人承诺的逾期损失实质是逾期违约金,原告认为违约金过高,请求予以调整,本院认为,案涉工程总价为630093.6元,以每天3000元计算违约金明显过高,本院酌定逾期竣工违约金以工程总价630093.6元为基数按年利率24%计算,逾期46天的违约金为19058元。综上，本院认定被告应付工程款630093.6元，已付358082元，扣除逾期违约金19058元，被告尚欠第三人工程款252953.6元。

本院认为，我国合同法规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，第三人对原告有到期债务未清偿，而第三人为被告所做的装饰工程完工已超过一年保修期,第三人对被告有到期债权却怠于主张权利，对原告造成了损害,故原告有权以自己的名义代位行使第三人的债权。因原告对第三人享有的债权金额高于第三人怠于主张的到期债权，故本院对原告主张的252953.6元予以支持。原告主张34万元，超过了被告对第三人所负债务252953.6元，对超出部分本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条的规定，判决如下：

一、被告江苏协铝铝业有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告路正海工程款252953.6元。

二、驳回原告路正海的其他诉讼请求。

（如采用转账方式支付，请汇入原告路正海指定的账号；或汇入张家港市人民法院，开户银行：中国银行张家港分行营业部，账号：46×××84）。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6400元、公告费300元，合计6700元，由原告路正海自愿负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向该院（户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76），预交上诉案件受理费。

审判长樊逸峰

人民陪审员***

人民陪审员缪安

二〇一八年七月二十四日

书记员**