常州奥兰通标识有限公司、苏州某某置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)苏05民终9257号 上诉人（原审原告、反诉被告）：常州奥兰通标识有限公司，统一社会信用代码913204126663914580，住所地常州市武进区遥观镇工业大道4号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏***律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、反诉原告）：苏州**置业有限公司，统一社会信用代码9132059475273244XH，住所地苏州工业园区星港街199号1幢1701室。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：**为，该公司工作人员。 上诉人常州奥兰通标识有限公司（以下简称奥兰通标识公司）因与被上诉人苏州**置业有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院(2020)苏0591民初14069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 奥兰通标识公司的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持奥兰通标识公司一审诉讼请求，驳回**公司一审反诉请求。事实和理由：一、一审法院在立案前启动鉴定程序，违反法定程序。二、奥兰通标识公司在一审中申请两项司法鉴定，一审法院没有组织鉴定，程序错误。三、南京海天检测有限公司作出的鉴定报告有失公正，不具有合法有效性：鉴定报告没有技术分析；鉴定材料未进行质证；遗漏了对室外广告灯箱项目是否符合法律法规标准的鉴定结论；合同、附件、施工图纸对质量约定有明显不一致的地方，鉴定机构有选择的适用鉴定依据，作出的结论有失公平；鉴定报告无委托鉴定的内容、***书、无鉴定人资格证明。四、一审判决适用法律错误。五、案涉合同不能被解除，大部分工程已经无法拆除恢复原状。 **公司二审辩称：一、一审法院在诉请调解阶段进行鉴定不违反法定程序。二、奥兰通标识公司一审中申请对增项工程造价进行鉴定，因涉案标的不合格，没有必要对工程造价进行鉴定，奥兰通标识公司申请重新鉴定不符合法定条件。三、鉴定机构通过现场勘验、对比合同、运用法律法规等方式得出的结论符合法律规定。四、涉案标的物存在安全隐患，相关部门已经要求将所有灯箱广告拆除。 奥兰通标识公司向一审法院起诉请求：1、**公司向奥兰通标识公司支付工程款2939964.43元，并承担逾期付款违约金暂计881989元(计算方式：第一部分，以2850000元为基数，按每日千分之一计算，自2018年1月14日起至实际付清之日止；第二部分，以1144964.43元为基数，按每日千分之一，自2019年4月26日起至实际付清之日止)；2、本案诉讼费用由**公司承担。 **公司向一审法院反诉请求：1、双方于2017年10月10日签署的编号为QNCG201710043的《合同书》于2019年11月16日解除；2、奥兰通标识公司拆除涉案所有不合格广告灯箱产品；3、奥兰通标识公司承担本案诉讼费。庭审中**公司增加诉请并明确如下：奥兰通标识公司返还已付款项105.5万元及利息损失（其中85.5万元自2017年10月26日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日止，另外20万元自2019年7月30日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日止）。 一审法院认定事实：2017年10月10日，奥兰通标识公司（乙方、承包方）与**公司（甲方、发包方）签订《合同》一份，在该合同中约定由奥兰通标识公司从**公司处承接东方之门南北楼室外广告灯箱项目，工程地点为苏州工业园区星港街199号。合同第三条约定：合同价款金额为2850000元，本合同为总价包干合同,总价为完成本工程所必需的所有费用，包括但不限于工程费、措施费、规费和税金，以及维保期内的各项费用和合同履行期间的各种风险费用。乙方因供货、安装而产生的水、电、垂直运输、配合费等自行与该服务的提供方结算，且该价格已包含在合同价格中。除甲方要求设计变更外，总价不再做任何调整。合同第五条约定：乙方在2017年10月31日前将合同清单内所有设备安装到位，并经甲方验收合格、具备使用功能。合同第十一条第一款约定：若乙方未按交货时间完成供货及安装或乙方供货及安装验收不合格的，均视为乙方违约。每逾期一日乙方按合同总额的千分之一支付违约金。第十一条第五款约定：若乙方所提供的设备与合同约定品牌、生产厂家不一致，则乙方须无条件更换成合同约定产品或应甲方要求承担其他形式的违约责任，同时承担甲方全部经济损失、竣工工期不顺延。第十一条第六款约定：因乙方违约导致甲方解除本合同的，则乙方向甲方返还定金，并赔偿甲方实际损失。实际损失包括但不限于下列事项：1、甲方因选择第三方完成工程发生的相关费用；2、第三方实际完成剩余工程价款与乙方按合同约定完成剩余工程价款应获得的价款之差额损失；3、因合同终止而导致工期延误损失；4、因合同终止而增加的管理费用等损失。第十四条第一款约定：经甲方和乙方确认的图纸、技术要求等（附件二）都是本合同附件；合同附件是本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等法律效力。上述合同签订后，奥兰通标识公司作为施工方即在涉案场地进行施工并安装了相应的广告灯箱，但**公司认为原告所完成的广告灯箱不符合双方合同约定及相关质量标准，双方就此产生争议。 另外，在庭审中双方确认，**公司已经支付给奥兰通标识公司的工程款金额为105.5万元。 另查明：关于涉案广告灯箱是否符合双方合同约定以及相关质量标准的问题，在诉讼中经苏州**置业有限公司申请对此进行鉴定。一审法院依法移送鉴定后，2020年5月25日，南京海天检测有限公司出具苏质鉴字第20HT001005号《鉴定报告》，在该鉴定报告第八部分为技术分析部分，其中记载有：第一项钢骨架镀锌管，结论为钢骨架镀锌方管用材不符合《合同》约定；第二项钢骨架油漆，结论为钢骨架油漆部分不符合《合同》约定；第三项灯条及灯条固定方式，结论为灯条型号规格不符合《合同》约定，与图纸规定相符；第四项电源，结论为电源型号、规格、品牌不符合《合同》约定；第五项广告布，结论为无品牌标识，去除边框中间部分3m2称重为1440g，折算为480g/m2，不符合《合同》约定。第六项为走线槽，结论为不符合《合同》约定；第七项为排水装置及漏水孔，结论为实际勘测未设置排水装置及漏水孔，不符合《合同》约定。第八项为张紧装置，结论为广告布张紧装置设置不符合《合同》约定；第九项为防水条及箱体与墙体交接，结论为灯箱与四周墙体交接处及自攻螺丝处的密封不符合《合同》约定；第十项为面层固定、画布拼接及打灯效果，结论为面层固定、画布拼接及打灯效果符合合同约定；第十一项为整体框架，结论为为根据CECS148-2003《户外广告设施钢结构技术规程》要求，考虑苏州地区50年重现风压，高度变化系数、体型系数、阵风系数等，其取值过小，且在此风压下计算得出的铝框架与镀锌方管的应力最大值与强度设计值富裕量并非很大。该鉴定报告的最终鉴定结论为涉案常州奥兰通标识有限公司制作的涉案广告灯箱的质量不符合双方《合同》约定。 在上述报告出具后，就报告中所涉及的相关问题，法院两次函询南京海天检测有限公司。 2020年8月24日，南京海天检测有限公司第一次出具书面《答复函》，其中记载：第一，案涉室外广告灯箱的质量是否符合法律法规标准？案涉室外广告灯箱的质量问题，多数是涉及制作、安装过程的具体施工细节及用材大小和选配件品牌、规格问题，在法律法规标准中没有具体的规定，一般在于双方的合同中的具体约定。案涉室外广告灯箱的质量问题中仅整体框架设计计算中，计算过程中风压取值较小，不符合CECS148-2003《户外广告设施钢结构技术规程》要求，具体反映到结构上，与钢骨架用材大小有关。第二，关于涉案室外广告灯箱是否可以通过维修的方式使其符合双方合同的约定，并能使其符合正常的使用用途？从涉案室外广告灯箱存在的问题分析，通过维修的方式使其完全符合双方合同的约定，是不现实也没有必要的。如钢骨架用材大小、灯条、电源等要全部按合同规定维修，所需工作量相当于重新制作安装。涉案室外广告灯箱通过维修的方式可以达到正常的使用用途。 2020年9月22日，南京海天检测有限公司第二次出具书面《答复函》，其中记载：第一，案涉室外广告灯箱的整体框架设计计算中，计算过程风压取值较小，不符合CECS1482003《户外广告设施钢结构技术规程》要求，在极端天气下存在安全隐患。第二，涉案室外广告灯箱目前状态下符合一般的使用用途，经维护、加固后能保证正常使用和安全要求。此外，在诉讼过程中，鉴定机构的鉴定人员出庭接受质询，就双方所提的相关鉴定问题进行了答复。 还查明：2021年4月6日，南京海天检测有限公司出具《补充鉴定意见书》一份，该鉴定报告主要针对的是涉案室外广告灯箱（合同外增项）的质量是否符合双方《合同》约定及法律法规标准。该鉴定报告第六部分记载：此次需补充鉴定的内容为：1、中央通道南、北楼显示屏处临时画面；2、东方之门广告管线电缆品牌和规格。该鉴定报告第七部分鉴定意见为：1、中央通道南、北楼显示屏处临时画面质量不符合《合同》约定，框架材料规格如表1所示。2、管线电缆品牌为：“上上”，规格为3*10（三芯10mm2）。 以上事实有《合同》、《鉴定报告》、《补充鉴定意见书》、《答复函》等以及当事人庭审**附卷佐证，本院予以确认。 一审法院认为：奥兰通标识公司与**公司签订的合同系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，应认定为合法有效，双方均应依照合同约定履行各自权利、义务。 上述合同约定，奥兰通标识公司从**公司处承接东方之门南北楼室外广告灯箱项目，在该合同签订后，奥兰通标识公司进行了相应施工，并安装了广告灯箱。但双方对于该广告灯箱是否符合合同约定及相关质量标准存在争议，故引起本案诉讼。在诉讼中，就上述争议事项，经**公司申请，法院依法移送鉴定后，由南京海天检测有限公司依法出具了鉴定报告。根据该鉴定，涉案灯箱的鉴定事项共计11分项，其中有10项的鉴定结论为不符合合同约定，且该鉴定报告的最终结论亦认为涉案工程不符合双方的合同约定。此后，就涉案灯箱的增项部分，鉴定机构又出具了补充鉴定意见，其结论为：“1、中央通道南、北楼显示屏处临时画面质量不符合《合同》约定，框架材料规格如表1所示。2、管线电缆品牌为：“上上”，规格为3*10（三芯10mm2）。” 此外，就鉴定报告中的事项，法院还两次函询鉴定机构并由鉴定机构的鉴定人员出庭接受质询，根据鉴定机构出具的两份答复函及庭审质询意见可知：首先，关于室外广告灯箱质量是否符合法律、法规标准的问题，本案所涉广告灯箱，其在整体框架设计及施工中，存在风压取值较小的问题，不符合相关技术规程；其次，关于广告灯箱的其他质量问题，鉴定机构表示，室外广告灯箱的质量问题，多数涉及制作安装过程的具体施工细节及用材大小和选配件品牌规格问题，在法律法规标准中没有具体的规定，一般由双方协商后在合同中予以约定；最后，关于涉案室外广告灯箱是否可以通过维修方式使其符合双方合同约定的问题，鉴定机构认为，通过维修方式使其完全符合双方合同的约定是不现实也没有必要的，所需的工作量相当于重新制作安装。 根据上述鉴定意见，一审法院认为：奥兰通标识公司虽就涉案室外广告灯箱进行了制作及安装，但其已完成的部分经鉴定部门鉴定，认为不符合双方合同的约定，且该不符合约定的情形无法通过正常维修予以达到约定标准（鉴定部门的意见是如要进行此种维修，实际上即是对相应工程进行重做）。此外，室外广告灯箱的实际用途为广告宣传，而其外观、品质等均会影响呈现状态及**效果，而双方对于灯箱的具体规格、数据、用材等在合同中均予以了明确。而奥兰通标识公司实际施工完成的广告灯箱，根据鉴定报告的结论，不仅在整体上不符合合同的约定，且对于细分的11项合同内容，其中有10项鉴定结论为不符合约定。且增项部分的中央通道南、北楼显示屏处临时画面质量亦不符合《合同》约定。**公司认为其作为发包方委托奥兰通标识公司制作广告灯箱的合同目的已经落空，法院认为结合涉案灯箱的实际用途及鉴定报告的相关结论，**公司的上述意见具有事实依据，法院予以认可，故**公司有权要求解除涉案合同，法院对此予以支持。涉案合同因奥兰通标识公司完成的工程不符合合同约定而导致解除，在此情形下，**公司主张返还其已支付的工程款1055000元，法院亦予以支持。关于该款的相应利息损失，法院认为，就涉案工程合同是否需要解除及解除的责任问题，双方之前存在较大争议，故相应的工程款返还利息损失，法院酌情认为可考虑自补充鉴定意见书出具之日起开始计算，即自2021年4月6日起计算，计算标准按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定。 涉案合同因施工不符合相关质量标准及合同约定而导致解除，在此情形下，**公司要求奥兰通标识公司拆除已实际施工的涉案全部工程，法院对此亦予以支持。承上述分析，对于奥兰通标识公司主张继续支付剩余工程款的诉请，法院碍难支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、苏州**置业有限公司与常州奥兰通标识有限公司签订的《合同书》（合同编号为QNCG201710043）解除；二、常州奥兰通标识有限公司于判决生效之日起十日内返还苏州**置业有限公司工程款1055000元及逾期利息（计算方式：以1055000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年4月6日起计算至实际支付之日止）；三、常州奥兰通标识有限公司于判决生效之日起十日内拆除其施工的东方之门南北楼室外全部广告灯箱；四、驳回常州奥兰通标识有限公司的全部诉讼请求； 五、驳回苏州**置业有限公司的其余诉讼请求。本诉案件受理费减半收取18688元，由常州奥兰通标识有限公司负担；反诉案件受理费收取7148元，鉴定费129000元，两项费用合计136148元，由苏州**置业有限公司负担2628元，常州奥兰通标识有限公司负担133520元。 二审经审理查明的事实与一审一致。 二审另查明，双方合同第14条约定，经双方确认的图纸、技术要求等(附件二)是合同附件，是合同不可分割的一部分，与合同具有同等效力。 2017年12月13日，奥兰通标识公司向**公司发函，称安排车辆、人员对灯箱进行调整等待验收，并承诺12月15日前完成相关验收资料准备工作，及时提交**公司，与**公司共同对广告灯箱项目进行验收。同一天**公司向奥兰通标识公司发出工程联系函，要求奥兰通标识公司于收到本通知函3日内准备好相关材料，与**公司共同对工程进行相关项目核验。12月15日双方进行现场核验，记录表记载了工艺存在的问题，如电气施工部分图纸未经现场工程师审核确认，电源集中后置在室内配电箱内的方案未经批准，且现场已经做好的配电箱不符合规范等。奥兰通标识公司则认为电气施工图纸、电箱设置方案均在施工前提交给业主。 12月27日双方再次召开沟通会，共同认为目前广告灯箱工程不符合招投标和合同约定，对于目前发现的问题，奥兰通标识公司仍需整改；奥兰通标识公司表示无法做到大面积更换，只能对局部缺陷进行整改，未达标材料价差可以在商务结算时予以调整；**公司强调必须按照招投标和合同要求整改。 二审另查明，奥兰通标识公司向一审法院起诉后，一审法院于2019年11月4日将该案登记为2019苏05**诉前调196号。奥兰通标识公司在2020年4月23日申请对增项工程造价进行鉴定，并在南京海天检测有限公司出具鉴定报告书后，于2020年7月7日申请重新鉴定。理由是鉴定报告无委托鉴定的内容与要求、***书、仅有鉴定人员签名，未附有相应的资格证明；鉴定人有选择适用鉴定依据，鉴定结论依据不足，显失公平。 二审还查明，南京海天检测有限公司出具的鉴定报告记载鉴定委托书号：（2019）苏0591法鉴委字第00630号。鉴定报告前言记录了苏州工业园区人民法院，要求对涉案常州奥兰通标识有限公司制作的室外广告灯箱的质量是否符合双方合同约定及法律法规标准进行鉴定。 二审中，当事人均未提供新证据。 二审中，奥兰通标识公司提出，鉴定报告第13页提及的广告灯箱结构与连接强度计算报告未经奥兰通标识公司质证。**公司**在现场勘查时向鉴定机构提交了两份广告灯箱结构与连接强度结算报告 奥兰通标识公司认为工程质量标准应当以奥兰通标识公司提供的工程图纸为依据，但**公司在质证环节未认可图纸真实性。 本院认为：奥兰通标识公司与**公司签订的合同合法有效。合同签订后，**公司进行了施工，根据双方往来函件可见，在2017年12月13日**公司已经完成施工任务。之后双方经过现场核验，在2017年12月27日的沟通会上确认广告灯箱工程不符合招投标和合同约定，奥兰通标识公司仍需整改。奥兰通标识公司未能举证证明其通过整改质量标准达到合同约定，南京海天检测有限公司出具的鉴定报告结论奥兰通标识公司制作的广告灯箱质量不符合双方合同约定，与双方沟通会内容一致。**公司主张解除合同应予支持。合同解除后，奥兰通标识公司应将其制作安装的广告灯箱拆除，奥兰通标识公司认为无法拆除恢复原状未提供证据证明，本院不予支持。奥兰通标识公司已经收取的工程款应当返还，**公司尚未支付的工程款无需再支付，因此奥兰通标识公司在一审中申请对工程增项造价进行鉴定已无必要。 **公司在本案诉前调解阶段申请对广告灯箱质量进行鉴定不违反法律规定，奥兰通标识公司在诉前调解阶段也申请对工程增项造价进行鉴定，因此其上诉认为一审法院在立案前进行鉴定程序违法的理由不能成立。一审法院委托南京海天检测有限公司进行鉴定发生在《最高人民法院关于修改的决定》施行前，鉴定报告已经载明了委托的内容，形式上虽有一定瑕疵，但尚未达到严重违反法定程序应当重新鉴定的程度，一审法院对奥兰通标识公司的重新鉴定申请不予采纳并无不当。 奥兰通标识公司认为合同、附件、图纸约定的质量标准有明显不一致，但未提供证据证明其在施工过程中注意到质量标准不一致，并与**公司重新协商达成一致。鉴定机构根据合同附件技术标准等作出的鉴定结论具有合同依据，奥兰通标识公司认为应当以其提供的工程图纸为鉴定依据，但未能提供证据证明该图纸系双方一致确认的工程质量标准，该理由本院不予采纳。 综上所述，奥兰通标识公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37376元，由上诉人常州奥兰通标识有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　王稚群 二〇二一年十月十九日 书记员　　*** 法律文书履行提示 人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险： 一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。 二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。执行费用由被执行人承担。 三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。 四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。 五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为： （一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位； （二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、***球场等场所进行高消费； （三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋； （四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公； （五）购买非经营必须车辆； （六）旅游、度假； （七）子女就读高收费私立学校； （八）支付高额保费购买保险理财产品； （九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。 七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。 国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。 八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。