江苏日新建设有限公司、上海辉旗房地产营销有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏09民终1173号 上诉人（原审原告）：江苏日新建设有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区高新区技术区金融大厦五楼501室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海辉旗房地产营销有限公司，住所地上海市奉贤区立新路281-289号（单）1层。 法定代表人：**，该公司执行董事。 上诉人江苏日新建设有限公司(以下简称日新公司)因与被上诉人上海辉旗房地产营销有限公司（以下简称辉旗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院（2022）苏0991民初3117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 日新公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判适当酌减日新公司主张的违约金190万元。事实和理由：1.辉旗公司一审答辩时提出了适当调整违约金的请求。根据规定，辉旗公司应当对违约金标准是否过高承担举证责任，而不应将该举证责任分配给日新公司。2.本案当事人约定的违约金是惩罚性质，违约方承担违约责任的范围包括守约方在合同履行后可获得的利益。3.一审法院将日新公司依约主张的违约金190万元调降至20万元，酌减的幅度高达89.47%，显然超出法定“适当”的范围。 辉旗公司二审未作答辩。 日新公司向一审法院起诉请求：1.判令辉旗公司立即支付违约金190万元；2.判令本案的诉讼费、鉴定费35000元由辉旗公司负担。 一审法院认定的事实：2021年4月2日，辉旗公司（发包人）与日新公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定（摘要）：第一部分，合同协议书。一、工程概况。1.工程名称：盐城日月光商业广场。5.工程内容：负一层、一层、二层装饰及消防安装。6.工程承包范围：施工图全部内容。二、合同工期。计划开工日期：2021年4月5日。计划竣工日期：2021年7月30日。四、签约合同价与合同价格形式。1.签约合同价为：9500000元；2.合同价格形式：综合固定总价。第三部分，专用合同条款。1.6图纸和承包人文件。1.6.1图纸的提供。发包人向承包人提供图纸的期限：开工前一周；发包人向承包人提供图纸的数量：提供施工图肆套。1.6.5现场图纸准备。关于现场图纸准备的约定：2021年4月7日甲方提供整套图纸。12.合同价格、计量与支付。12.1合同价格形式：本工程合同价款采用4方式确定。12.2预付款。12.2.1预付款的支付。预付款支付比例或金额：合同总价的30%。预付款支付期限：合同签订后一星期内。12.4.1付款周期。本工程预付款30%，工程施工过程中按月实际已完成工程量的70%支付，并按比例扣回预付款，工程竣工后付至已完工工程量的90%，发包方在竣工后一个月之内对本工程进行审计，审计结束后一周内付至97%，余款留作质保金，质保期（1年）满无质量问题一次性付清。16.违约。16.1.2发包人违约的责任。发包人违约责任的承担方式和计算方法：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的违约责任：顺延工期。（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：合同总价的20%。16.1.3因发包人违约解除合同。承包人按16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工满28天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。16.2.1承包人违约的情形。承包人违约的情形。承包人违约的其他情形：①不同意本合同工程合同条件；②停工或拖延施工进度或影响施工质量；③无正当理由，单方面要挟发包人提供合同价款；④无正当理由，单方面要挟发包人给予某种补偿。承包人违约金按合同总价支付发包人违约金20%。合同还约定了其他事项。被告辉旗公司、原告日新公司分别在该合同的发包人和承包人处**确认。 2021年4月7日，辉旗公司向日新公司汇款支付40万元，摘要为“总包装修定金”；2021年5月2日，辉旗公司向日新公司汇款支付95万元，摘要为“总包装修款首笔款”。 2021年5月31日，日新公司出具《预付款情况说明》一份，载明：甲方：辉旗公司；乙方：日新公司。盐城日月光项目预付款第一笔30万元是委托乙方**去设计消防图纸的费用，一笔50万元是前期拆除费用，这两项是不含在后期总工程款里面的。春节前为了甲方要求营造售房氛围提前开工，做了外立面清洗，楼外亮化工程，四周围挡及几百平米的广告、各楼层修补、商混浇筑，楼梯拆除水电及厕所新建等增项79万元整，本就应属于工程外增项，至今未付乙方。现甲方至5月31日前已付款285万元，减去图纸30万元，拆除50万元，欠乙方79万元增项（合同内）实际履行付款126万元，合计总工程合同造价950万元整。 同日，日新公司向辉旗公司发出《工作联系单》一份，载明（摘要）：工程名称：日月光广场；事由：关于现场施工预付款确认的事宜；签收人姓名及时间：**收；致：辉旗公司（建设单位）；事由：我公司于2021年4月5日签订合同开工，至今你方才预付工程款126万元，按合同总工程款950万元比率30%应付285万元开工，至今5月31日我方进场施工已56天。**公司在百忙中抽时间，在6月5日前和我公司商谈支付工程款一事，如因资金未及时到位，造成停工、材料涨价、再次复工造成的二次损失均由辉旗公司负责。 2021年6月24日，辉旗公司向日新公司发出《合同解除通知函》一份，载明（摘要）：致日新公司：你司与我司于2021年4月2日签订《建设工程施工合同》，约定由你**包施工盐城日月光商业广场负一层、一层、二层装饰及消防安装工程，合同并约定了其他相关权利义务。合同签订后，我司即按照合同约定支付上述工程预付款285万元，而你司在合同履约过程中一直未按照施工进度及施工要求建设施工，不断延误工期，图纸审核至今未通过，消防施工安装也一直未进行。期间，我司不断与你***上述施工问题，你司一直拖延搪塞，并擅自停工撤场。你司行为已违反上述合同约定，造成根本违约，我司郑重向你司通知如下：1.自你司收到本通知后之日起，我司解除与你司于2021年4月2日签订《建设工程施工合同》。你司应于2021年6月30日前将你司的物料清理完毕，超出时间的我司将认定为废弃物，由我司自行处理；2.就合同解除后的后续事项以及你司需承担的法律责任，请于收到本通知函后立即与本公司联系协商解决。否则，我司将进一步采取法律措施追究你司责任。 经日新公司申请，一审法院委托江苏兴华工程项目管理咨询有限公司就案涉工程造价进行鉴定，该公司于2022年9月3日出具（2021）苏0991法鉴委字第145号《鉴定报告》，报告载明（摘要）：三、鉴定依据。鉴定方法：本项目根据合同、施工图、公证书等工程资料，采用电脑三维建模、图纸工程量结合现场核算；单价运用定额组价法进行了计算。四、鉴定结论。经鉴定，结论如下：1.已完成部分造价。本案涉及工程结算价为1154207.85元；2.本案涉及的现场剩余材料按日新公司卷宗中提供的数量计算，价格计96877.71元。日新公司为此支付***定费35000元。辉旗公司辩称，鉴定人员未对施工现场进行勘验，仅依据日新公司提供的计价清单进行鉴定，故对鉴定意见不予认可。 一审另查明，2020年11月24日，案外人**来公司与辉旗公司签订《协议书》一份，协议约定：甲乙双方经友好协商甲方就盐城市开放大道13号“辉旗日月光中心”消防纸设计审图和装饰设计图纸审图事宜，委托于乙方办理，乙方保证积极配合好设计院工作事宜。 2020年12月7日，**来公司向辉旗公司开具增值税专用发票三张，金额合计30万元。2020年12月8日，被告向**来公司汇款30万元，交易附言处为“消防费用（首笔款）”。 2020年12月20日，辉旗公司（委托方、甲方）与**来公司（承接方、乙方）签订一份《协议书》，协议约定（摘要）：双方友商，甲方现有日月光负一层装饰清包工的形式承包给乙方，甲乙双方共同达成以下协议：一、工程名称。负一层超市装饰修补。三、开工日期。从2020年12月20日至2021年元月31日。四、施工内容。1.工程项目。瓷砖修补、墙面涂料、铝方通吊顶、铝塑板墙面、石膏板吊顶、大理石修复，钢架拆除、卫生间。2.合计（含税价3%）282000元。4.测量面积。所有施工面积按实际面积计算，施工过程中，增项项目双方协商价格，签证施工。八、付款方式。材料进场付款15万元，完工验收合格付款10万元，余款2021年5月1日前付清。该协议书尾部，辉旗公司在甲方处加盖公司印章，**来公司在乙方处加盖公司印章，并由法定代表人**签字确认。 2021年1月13日，**来公司向辉旗公司出具一份《借条》，载明：**来公司今借到辉旗公司（盐城日月光中心）人民币30万元整，用于工程装修采购材料。上述借条上加盖了**来公司的印章以及法定代表人**的章印。2021年1月14日，辉旗公司向**来公司汇款30万元，交易附言处为“总包装修借款”。 2021年2月9日，**来公司向辉旗公司出具《借条》一份，载明：今借到辉旗公司人民币40万元整，今借人**来公司。该借条加盖了**来公司的公章并由**签字确认。同日，辉旗公司向**来公司汇款40万元，交易附言处明确载明“总包装修借款。” 2021年3月2日，**来公司向辉旗公司发送《工作联系函》一份，该函载明拆墙费用合计838525元，**手书“经与**、陈总协商，以50万元结账”。辉旗公司工作人员**、**在受函单位处签字确认。同日，辉旗公司向**来公司汇款50万元，交易附言处明确载明“往来”。 2021年3月7日至2021年4月16日间，**通过微信向**转账10笔，合计42893元。此外，2021年3月，**通过银行卡分三笔合计向**转账158000元。 2021年6月8日，**来公司以辉旗公司为被告、**为第三人向一审法院提起诉讼，一审法院于2022年5月9日作出（2021）苏0991民初1919号民事判决。判决后，辉旗公司不服，提出上诉。盐城市中级人民法院于2022年11月2日作出（2022）苏09民终4133号民事判决：驳回上诉，维持原判。该案现已生效。该案中已认定上述辉旗公司向**来公司合计汇款150万元的事实。 庭审中，日新公司陈述（摘要）：案涉工程于2021年5月3日开工，2021年6月7日暂停施工，后因辉旗公司未按合同约定支付剩余预付款150万元，一直没有恢复施工；双方合同虽约定包含负一层的施工，但并不包括**来公司前期施工的部分，辉旗公司提供的图纸中也没有包含**已经完成的施工图纸。2021年5月31日的《预付款情况说明》中所提及的图纸30万元、拆除费50万元和增项79万元均与本案无关，是案外人**为了私利借用日新公司名义向辉旗公司发送的，不是日新公司的真实意思；日新公司实际仅收到辉旗公司支付的135万元，并未收到剩余的150万元预付款，辉旗公司在与日新公司签订案涉合同之前支付给**来公司的款项不能作为支付给日新公司的预付款；根据合同约定，辉旗公司应在双方合同签订后一周内支付预付款285万元，辉旗公司仅支付135万元，应当按约承担合同总价的20%，即190万元，现***定的工程价款为1154207.85元，现场剩余材料的价格为96877.71元，故辉旗公司还应支付我公司1801085.56元。 辉旗公司陈述（摘要）：日月光广场工程，由案外人**先安排**来公司进行了部分施工，后来我公司又与原告签订合同，该合同包含了全部的施工范围，日新公司对此也是清楚的；案涉工程于2021年5月3日开工，5月底就断断续续不正常施工，6月初基本完全停工，我公司后期委托其他公司施工，现已基本完工，但还未竣工验收。除日新公司认可的135万元外，辉旗公司还支付了150万元到第三方**来公司，都是辉旗公司就案涉合同的付款，日新公司出具《预付款情况说明》予以认可，该情况说明中的30万元、50万元都是直接汇给**来公司的，没有经过日新公司账户。 一审法院认为：合法的民事权益受法律保护。辉旗公司与日新公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。日新公司、辉旗公司作为房屋买卖合同的双方，均应按照合同的约定，遵循诚实信用原则，全面恰当地享有权利和履行义务。 一、关于辉旗公司是否构成违约的问题。经查，按照双方合同约定，辉旗公司应在合同签订后一星期内支付合同总价30%的预付款，即合计285万元，但辉旗公司实际仅向日新公司支付了135万元，日新公司因辉旗公司逾期支付全部预付款而停工后，辉旗公司向日新公司发出《合同解除通知函》，表***公司已无继续履行合同的意思，辉旗公司逾期支付预付款的行为构成违约，且因该违约行为导致双方合同未能继续履行，日新公司停工后，辉旗公司另行安排他人继续施工，双方合同无继续履行的可能，应当确认已经解除。现日新公司主***公**担违约金，符合合同约定和法律规定，依法予以支持。 辉旗公司辩称，其已实际向日新公司支付了285万元的预付款。对此，一审法院认为，日新公司出具《预付款情况说明》虽载***公司至2021年5月31日已付款285万元，但结合本案及关联案件查明的事实看，其中150万元系向**来公司付款，辉旗公司在本案中亦认可150万元系付给**来公司，且该150万元的付款均发生在日新公司、辉旗公司于2021年4月2日签订合同之前，显然并非支付给日新公司的工程款，即日新公司实际仅收款135万元。辉旗公司的该辩称意见与客观事实不符，不予采纳。 辉旗公司还辩称，日新公司擅自停工、撤场构成根本性违约。对此，一审法院认为，双方合同签订后，辉旗公司未能按约及时支付全部预付款285万元，日新公司施工一个月左右时，辉旗公司仍未支付全部预付款，其行为已先行构成违约，日新公司在此情形下停工并无明显不当；辉旗公司辩称日新公司擅自撤场，但并未举证证明，且从现有证据，系辉旗公司书面通知日新公司解除合同。故对该辩称意见，不予采纳。 二、关于违约金的数额确定问题。日新公司主张按合同约定，以合同总价款950万元的20%计算违约金，即190万元。辉旗公司则认为违约金过高，请求法院适当调减。对此，一审法院认为，违约金应以填补损失为主，兼顾适当惩罚性。本案中，日新公司未就其损失进行举证。合同约定的总价款虽为950万元，但根据鉴定意见，日新公司最终实际完成的工程价款为1154207.85元；辉旗公司虽构成违约，但并非完全未履行义务，其实际已支付了135万元的预付款。此外，因辉旗公司未及时支付全部预付款，日新公司在施工一个月左右即停工，并未造成损失的扩大，但日新公司的停工确可归因于辉旗公司未及时按约履行预付款支付义务。综合本案具体情况，从保护守约方利益角度出发，并考虑合同履行程度、辉旗公司违约程度，一审法院酌定违约金的数额为20万元。现辉旗公司已支付日新公司135万元，扣除工程款价款1154207.85元及现场剩余材料96877.71元，尚有98914.44元，此款抵充部分违约金，辉旗公司尚应支付违约金101085.56元。 辉旗公司辩称，鉴定人员未对施工现场进行勘验，仅依据日新公司提供的计价清单进行鉴定，故对鉴定意见不予认可。对此，一审法院认为，该鉴定机构系本院依法委托，具备鉴定资质，鉴定程序合法，辉旗公司对鉴定意见虽不认可，但并未提交充分证据予以推翻，故对辉旗公司的该点抗辩意见，不予采纳。 关于鉴定费的分担问题。鉴定费系对日新公司工程价款的鉴定，根据鉴定意见，日新公司已经完成了辉旗公司所实际预付价款的绝大部分施工内容，故一审法院确定鉴定费分担时，指定由辉旗公**担鉴定费30000元。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条、第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条之规定，一审法院判决：一、辉旗公司于判决生效后十日内支付日新公司违约金101085.56元；二、驳回日新公司的其他诉讼请求。案件受理费21900元，依法减半收取10950元，由日新公司负担10000元，辉旗公司负担950元。***定费35000元，由日新公司负担5000元，辉旗公司负担30000元。 本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。 本院认为，日新公司与辉旗公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。合同签订后，辉旗公司实际仅向日新公司支付了135万元，并未按约在一星期内向日新公司支付合同总价30%的预付款，即285万元，该行为已构成违约，应向日新公**担违约责任。因辉旗公司未能按约付足首期预付款，日新公司停工并撤场，辉旗公司也向日新公司发出《合同解除通知函》，并另行安排他人继续施工，故双方合同实际无法继续履行，一审法院认定双方合同已解除并无不当。但合同解除后，并不影响辉旗公司违约责任的承担。关于违约金的数额，双方合同约定为总价款950万元的20%，即190万元，辉旗公司则认为违约金过高，请求法院适当调减。对此，本院认为，《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是不得超过违约一方订立合同时见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”。本案中，辉旗公司虽构成违约，但并非完全未履行义务，其实际已支付135万元的预付款。且辉旗公司未及时支付全部预付款，日新公司在施工一个月左右即停工，其所施工的工程款与辉旗公司已付工程款数额大致相当，并未造成日新公司损失的扩大。一审法院综合考虑本案合同履行程度、辉旗公司违约程度，酌定认定本案违约金的数额为20万元并无不当。 综上，日新公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21900元，由上诉人江苏日新建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　曹　荣 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年三月二十八日 书记员　刘　湘