***与南京联安装饰安装工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏01民终8189号

上诉人（原审原告）：***,男,1968年8月10日出生,汉族，建筑工人，住江苏省启东市。

委托诉讼代理人：陆永辉，江苏江海明珠律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：南京联安装饰安装工程有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区。

法定代表人：施海亚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王宇微，江苏高的律师事务所律师。

上诉人***与上诉人南京联安装饰安装工程有限公司（以下简称联安公司）因装饰装修合同纠纷一案，均不服南京市溧水区人民法院(2017)苏0117民初1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人陆永辉，上诉人联安公司的委托诉讼代理人王宇微到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持***一审全部诉请（即不扣除利息50万元和建设方扣款104226.8元）或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：1.一审法院认定上诉人承担借款利息50万元不正确。联安公司收到业主工程款后，未及时向***支付工程款，却以建设方支付工程款为由，向***借款，目的是收取利息，克扣***的工程款。即使***向联安公司借款，联安公司早已在业主支付的工程款中对借款进行了扣除，并不是一审认定的2016年8月5日对账中扣除，2016年8月5日，业主没有支付工程款，并且联安公司未超付工程款，不存在当日结算利息。2.一审法院扣除建设方扣款104226.8元错误。首先，建设方扣款的7万元是***擅自更换装饰地板品牌，违反约定应当扣款，但从联安公司提供的证据上该扣款在2017年7月发生，并且扣款单上没有任何单位盖章，也没有施工单位确认。联安公司提供的南京卧龙湖公司出具的情况说明无制作日期，但内容与工程扣款单相呼应，说明该情况说明是在2017年7月以后制作，而在2017年3月***已向法院提起诉讼，说明联安公司为应诉而制作证据。其次，2016年7月***已通过竣工验收合格，并交付建设方使用，如***擅自更换地板不符合约定，则在工程验收时就已发现，在工程款结算时就已扣款，并不是在时隔一年后再扣款，建设方无权再扣款。最后，关于建设方扣款34226.8元审计费，审计是建设单位因交给***施工的内容有变更，而委托第三方进行的核价，审计费在***与联安公司的承包责任书中并没有约定由***负担，从联安公司提供的发票，交费单位是联安公司，却在卧龙湖公司出具的扣款说明中在工程款中进行扣除，明显矛盾，一审法院认定***承担审计费没有依据。

联安公司辩称，1.联安公司提供了借款的支付凭证以及***签字认可利息的证据，50万元利息并不过高，一审判决并无不当，联安公司一直及时向***支付工程款，根本不存在恶意拖欠的情况。2.关于建设方的扣款时间，扣款是建设方与联安公司在工程结算时发生的，何时结算、何时扣款都是由建设方决定，而且在工程项目中，扣款并不是每一次一出现违约情况，就立刻会发生扣款，也存在最后一次工程款结算中才针对之前的违约扣款一并扣除的情况。所以，违约事项的发生时间和扣款的时间存在一定的差异，并不违反常理。3.关于审计费，审计费的产生是因为施工内容的变更需要进行审计，所以，建设方以联安公司名义缴纳的审计费，然后从工程款中扣除，并不是联安公司缴纳的审计费。***在内部承包责任书中明确责任，承担工程一切经济责任及法律责任，对建设方追究的违约责任承担一切损失。现建设方已经针对违约情况以及扣款的情况作出了明确的说明，***应当承担相应的责任。

联安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判在一审判决的基础上扣除违约损失102495.3元以及因为***违约未支付材料商的货款导致的违约损失554000元；一审、二审诉讼费由***承担。事实及理由：1.因一审判决之后，联安公司收到了建设方支付除保证金之外的工程款，故对工程款付款条件未成就的上诉理由予以撤回。2.由于***违约给上诉人造成的损失应当在工程款中予以扣除，损失数额由上诉状中530000元改为554000元以及建设方扣款102495.3元，关于诉讼费4668元联安公司不再主张。根据内部承包协议约定，***不得以联安公司名义作出任何形式承诺或约定，否则将承担全部责任，但***却未遵守约定，多次在卧龙湖项目上私自使用联安公司名义对外签订采购合同而未按约付款，导致材料商向法院起诉联安公司支付相应货款，法院以***对联安公司构成表见代理为由判决联安公司承担相应付款责任，但按照约定，该费用应由***承担，联安公司有权在剩余工程款中优先扣除，一审法院因相关案件判决未生效而未接受联安公司提起反诉，现相关案件判决书已生效，故申请在工程款中扣除。

***辩称，1.工程款结算条件已经成就。2.关于联安公司支付的货款问题，正如***和联安公司之间订立的协议，联安公司所支付的款项正是协议上确定的款项，由于联安公司没有及时支付，导致损失应当由联安公司承担。3.关于甲方扣款的问题，因为***包括联安公司于2016年就已经和业主进行了工程结算，那么工程结算包括了工程竣工验收合格，工程竣工验收合格不存在质量问题。之后，对于工程上的整改项目应该属于保修范围，应当由业主及时通知承包人或者实际施工人。在本案工程竣工之后，联安公司和业主多次违背事实，恶意的扣除***工程款。这种行为违背了总承包合同和责任书的约定，不应当由***承担责任。

***向一审法院起诉请求：判令联安公司支付工程款1352034元；因逾期支付工程款的利息待联安公司提供总承包合同后增加；本案诉讼费由联安公司负担。

一审法院认定事实：联安公司承接南京卧龙湖置业有限公司位于卧龙湖项目的装修工程后，将其中1号楼及4号楼的装修工程内部承包给了***施工，双方约定联安公司收取20%的管理费，各项税费由联安公司承担，工程预留质保金为5%，目前1号楼的质保期限已过，4号楼未过质保期。***所完成的工程量价款为：1号楼7892122.66元，1号楼负一层264656.71元，4号楼9069022元，合计17225801.37元；联安公司已向***支付工程款12128395.6元；双方在2016年8月5日的对帐明细中确定：联安公司另支付***各项补贴款为62550元。

***提供的证据有：1.内部承包责任书两份；2.工程质量保修书两份；3.工程结算审定单复印件；4.南京银行卡流水单。联安公司对上述证据的真实性无异议，但达不到***的证明目的。证据1第三条约定本项目公司按工程实际收款收取20%管理费，分别在建设方每批工程款到款时按上述比例自行扣取。可见联安公司向***付款的条件是建设方到款、联安公司扣除管理费后才能向***付款，目前联安公司仅收到建设方实际付款15724868.2元，剩余款项943255.27元建设方尚未支付。对联安公司的质证意见，***认为，联安公司作为工程总承包人应当按照总承包合同履行催款责任，并向***支付工程款，由于联安公司怠于行使催款义务，才导致了本案的发生，法律后果应由联安公司承担。

联安公司提供的证据有：第一组证据：1.对账明细；2.情况说明；3.催款函；4.两份约谈记录。主要证明：建设方因施工方使用的地板品牌不合约定扣款7万元、因工程价款的审计超出约定范围被建设方扣除的审计费用34226.8元，应由***承担；联安公司已经履行了催款义务；***负责工程款的催收工作。第二组证据：1.对账明细；2.招商银行历史交易明细；3.银行对账单；4.网上银行电子回单。主要证明：对账明细中50万元的利息系联安公司于2014年1月28日向***发放的借款150万元所产生的利息，应与***主张的工程款进行抵销。对联安公司提供的证据，***对50万元的利息不认可，认为不能在工程款中结算；建设方的扣款没有征得***同意，损害了***的权利，***也不认可。

一审法院认为,***、联安公司关于卧龙湖项目装修工程所签订的内部承包责任书，名为内部承包，实质上是联安公司将该装修工程转包给***施工，违反了建设工程不得转包的法律规定，是无效协议，但是该工程已经由***施工结束，***要求按约定进行工程款结算还应予支持。***按照已完成的工程量的价款、扣除20%的管理费和4号楼的质保金、加上补偿款62550元、扣除已付款12128395.6元，计算应得工程款的请求是合理的，具体为：（7892122.66元+264656.71元）×0.8+9069022元×0.95×0.8+62550元-12128395.6元=1352034.6元。关于联安公司提出的建设方尚有工程款未支付、联安公司向***付款的条件未成就的主张，一审法院认为，双方在内部承包责任书中并未就此作出明确的约定，***所施工的工程已经竣工交付，***要求联安公司支付相应的工程款有事实依据，联安公司也可以及时向建设方主张权利，不能以此作为拒付***工程款的理由，这一主张法院不予支持。***认为，50万元利息不能抵扣联安公司应付工程款、被建设方扣款104226.8元不应由***承担。一审法院认为，双方在对帐明细中已经明确50万元利息作为联安公司向***支付的工程款进行了结算，且从联安公司于2014年1月28日借款150万元给***时起至2016年8月5日双方结算时止，双方约定50万元利息并不明显过高；关于扣款是建设方的行为，不是联安公司的原因所导致，在本案中该损失理应由***负担。综上，联安公司应向***支付的工程款数额应为：1352034.6元-50万元-104226.8元=747807.8元。关于***主张的利息，双方没有明确约定付款条件和时间及利率标准，自***向联安公司主张工程款之日起，联安公司应按法律规定的标准向***支付相应的利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定,一审法院作出判决:南京联安装饰安装工程有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付***工程款747807.8元以及该款自2017年3月1日起至实际给付之日止按中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算的利息。

二审中，***提交2015年2月11日的对账单复印件，陈述系其与联安公司在苏州朗诗项目上发生纠纷时，联安公司向苏州市吴中区人民法院提交的证据，结账单中借款金额2125000元，其中包括50万元的利息，拟证明在2015年2月11日本案双方当事人已经将150万元借款的利息50万元扣除。联安公司质证认为，1.该证据不能看出是扣除哪一笔借款，不明确。2.该份对账单也是好几个项目一起对帐，并不确定与本案的项目有直接的联系。3.在2016年8月5日我方与对方重新进行了对账，这在我们一审已经提供了对账明细作为证据，也经过质证，在2016年8月5日的对账明细中，***是明确认可50万元利息未付。如果2015年2月份双方已经就该笔欠款或者利息进行了结算，***不可能在后来的对账明细中，再对50万元未付的利息进行确认。应当以时间最后的一份对账明细明确记载的利息为准。4.该份证据恰恰说明***对联安公司确实存在借款的事实。

联安公司二审中提交：证据1、民事判决书以及民事调解书共4份，证据2、支付凭证4组，拟证明***未遵守约定，多次在卧龙湖项目上私自使用联安公司名义对外签订采购合同而未按约付款，导致材料商向法院起诉联安公司支付相应货款，法院以***对联安公司构成表见代理为由判决联安公司承担相应付款责任，但按照约定，该费用应由***承担，联安公司有权在剩余工程款中优先扣除，联安公司已经根据判决书及调解书实际支付了554000元。证据3扣款说明一份，拟证明建设方在与联安公司8月份的结算中，扣除了***施工时欠缴的水电费及维修费合计102495.3元，该费用应当由***承担。

***质证认为，对证据1真实性均不持异议，对于赵忠良案件调解书所确认的款项予以认可，对于其他三份判决书，庭后核实以书面形式向法院提交意见。关于证据2，同证据1的质证意见，如果属于***所施工的工程，由联安公司代付材料款，那么***予以认可，具体需要核实，核实后与证据1一并提交书面意见。对证据3不予认可，2016年已经由联安公司和甲方进行工程结算，在结算时甲方应当扣除的款项都已经扣除，之后不应当产生所谓的费用，因此对该扣款不予认可。

审理中，本院限***就联安公司举证的判决书庭后一个星期内将核实结果回复法庭，逾期则***认可其系实际施工人，同意在工程款中扣除前述判决书确定的款项。***于庭后提交书面意见就前述证据3扣款说明进一步提出异议，但对判决书未发表意见。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

另查明，南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初5813号原告南京长江装饰城恒达木线经营部与被告联安公司买卖合同纠纷一案，法院认为案外人***的行为构成对联安公司的表见代理，联安公司应向南京长江装饰城恒达木线经营部支付货款，判决联安公司向南京长江装饰城恒达木线经营部支付货款430000元。南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初5869号原告蚌埠市蚌山区星炜电器经营部与被告联安公司买卖合同纠纷一案，法院认为案外人***的行为构成对联安公司的表见代理，联安公司应向蚌埠市蚌山区星炜电器经营部支付货款，判决联安公司向蚌埠市蚌山区星炜电器经营部支付货款47000元。南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初4984号原告蚌埠市蚌山区云芳地板经营部与被告联安公司买卖合同纠纷一案，法院认为案外人***的行为构成对联安公司的表见代理，联安公司应向蚌埠市蚌山区云芳地板经营部支付货款，判决联安公司向蚌埠市蚌山区云芳地板经营部支付货款53000元。南京市溧水区人民法院（2017）苏0117民初3420号原告赵忠良诉被告联安公司、***买卖合同纠纷一案，经法院院主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、***欠赵忠良货款26400元，联安公司愿意垫付货款24000元，于2017年9月30日前一次性付清，赵忠良放弃其他诉讼请求；二、***与联安公司协商一致，***同意联安公司支付给赵忠良货款24000元，并同意从其与联安公司卧龙湖工程的工程款中扣除。

上述事实，有内部承包责任书、工程质量保修书、工程结算审定单复印件、南京银行卡流水单、对账明细贰份、情况说明、催款函、约谈记录、招商银行历史交易明细、银行对账单、网上银行电子回单、扣款说明、（2017）苏0104民初5813号民事判决书、（2017）苏0104民初5869号民事判决书、（2017）苏0104民初4984号民事判决书、（2017）苏0117民初3420号民事调解书及当事人陈述等证据予以证明。

本案二审的争议焦点为：1.联安公司主张在支付***的工程款中应扣除建设方扣款104226.5元及借款利息50万元应否得到支持；2.联安公司主张在支付***的工程款中还应扣除建设方扣款102495.3元及相关案件民事判决书及民事调解书确定的554000元，应否得到支持。

关于争议焦点一，即联安公司主张在支付***的工程款中应扣除建设方扣款104226.5元及借款利息50万元应否得到支持的问题。落款时间为2016年8月5日的对账明细上已经明确对50万元借款利息进行了结算，***亦在对账明细上签字确认，一审法院审核认定利息计算并不明显过高，故联安公司此项主张应当予以支持。关于建设方扣款104226.5元，在联安公司一审中提供的南京卧龙湖公司出具的情况说明中，对南京卧龙湖公司应支付工程款、实际支付工程款及扣款项目明确列明，一审法院据此对联安公司主张扣除的建设方扣款104226.5元予以认定，并无不当，本院亦予以维持。

关于争议焦点二，即联安公司主张在支付***的工程款中还应扣除建设方扣款102495.3元及相关案件民事判决书及民事调解书确定的554000元，应否得到支持的问题。对联安公司二审中提交的民事判决书及民事调解书本院予以确认，据此联安公司主张在支付***的工程款中还应扣除554000元，本院予以支持。关于建设方扣款102495.3元，联安公司二审中提交另一份南京卧龙湖公司出具的扣款说明予以佐证，本院经审查认为，该份扣款说明与联安公司一审中提交的情况说明内容不一致，所记载的相应扣款在工程款结算中并未体现，对该份扣款说明本院不予认定，对联安公司此项主张，本院不予支持。综上，联安公司应向***支付的工程款数额为：1352034.6元-50万元-104226.8元-554000元=193807.8元。自***向联安公司主张工程款之日起，联安公司应按法律规定的标准向***支付相应的利息。

综上，***的上诉请求依据不足，本院不予支持。联安公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但根据二审中的新证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、变更南京市溧水区人民法院(2017)苏0117民初1386号民事判决为：南京联安装饰安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付***工程款193807.8元以及该款自2017年3月1日起至实际给付之日止按中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算的利息；

二、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费16968元，由***负担7583元，由南京联安装饰安装工程有限公司负担9385元；二审案件受理费16968元，由***负担15690元，由南京联安装饰安装工程有限公司负担1278元。

本判决为终审判决。

审判长　　夏海南

审判员　　白文虎

审判员　　刘　凡

二〇一七年十二月八日

书记员　　郭旭冬