南京天擎建筑装饰工程有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)云04民终297号

上诉人（原审被告）：南京天擎建筑装饰工程有限公司。住所地：南京市鼓楼区汉口路*号。

法定代表人:邱宇生，总经理。

委托诉讼代理人：周德勇，云南丙春律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年3月19日生，汉族，住云南省昭通市镇雄县五德镇庙坪村民委员会沙子地村民小组**号，现住云南省玉溪市红塔区。

被上诉人（原审被告）：玉溪苏宁云商销售有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区凤凰路**号*幢***层。

法定代表人：陶京海，总经理。

被上诉人（原审被告）：玉溪苏宁云商销售有限公司江川星云路店，住所地：云南省玉溪市江川区大街街道星云路7号。

法定代表人：陶京海，总经理。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：高鲲，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨云，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：吴道领，男，1988年11月15日生，汉族，住云南省昭通市镇雄县五德镇庙坪村民委员会沙子地村民小组**号，现住云南省玉溪市红塔区。

被上诉人（原审被告）：曾永国，男，***年9月13日生，彝族，住云南省昆明市官渡区大板桥街道复兴村***号，现住云南省玉溪市红塔区。

上诉人南京天擎建筑装饰工程有限公司（以下简称南京天擎装饰公司）因与被上诉人***、玉溪苏宁云商销售有限公司（以下简称苏宁云商公司）、玉溪苏宁云商销售有限公司江川星云路店（以下简称苏宁云商公司江川星云路店）、吴道领、曾永国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省玉溪市江川区人民法院(2016)云0421民初9***号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

南京天擎装饰公司上诉请求：1、撤销一审判决,改判其不承担赔偿责任；2、诉讼费由被上诉人共同承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，划分责任比例不当。一审根据苏宁云商公司与其签订的《装饰工程合同》认定双方为承揽关系错误,其承包的范围不包括拆除工程,拆除工程合同系后面补充签订,其不是用工主体，其无过错不应该承担赔偿责任。拆除工程是苏宁云商公司江川星云路店自行施工,故用工主体是苏宁云商公司江川星云路店,苏宁云商公司应承担一定赔偿责任。***没有高空作业资格,且疏于防范事故的发生,是造成事故的主要原因，应承担主要责任;曾永国、吴道领邀约***过程中对人员的选用没有履行谨慎注意义务,且在操作中指挥不当是发生事故的次要原因,应该承担一定的赔偿责任。2、一审法院仅依据***提供的租房合同、暂住证明认定其经常居住地在城镇,而未查实租房合同、暂住证明的真实性，***的户口登记为农村,经常居住地是否在城镇应以公安机关的户口登记为准,故***的伤残赔偿金应按农村居民标准计算。

***答辩，其对一审判决不服，但未提出上诉，其要求对方将其受伤的手治疗康复。

苏宁云商公司、苏宁云商公司江川星云路店、曾永国、吴道领均答辩，同意原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令五被告连带赔偿各项经济损失83407.18元，其中：医疗费80***.18元，误工费22日×200元=4400元，护理费22日×150元=3300元，交通费200元，住院伙食补助费22日×100元=2200元，营养费22日×100元=2200元，残疾赔偿金26373元×20年×10%=52746元，后期医疗费4000元，精神损害抚慰金5000元，司法鉴定费用1300元；2.诉讼费由五被告连带负担。

一审法院认定事实：苏宁云商公司系有限责任公司，苏宁云商公司江川星云路店系苏宁云商公司的分支机构。2016年，苏宁云商公司作为甲方，南京天擎装饰公司作为乙方，分别签订了两份装饰工程合同。第一份合同约定工程名称为玉溪江川星云路店室内装饰工程，工程地点为玉溪江川星云路，承包范围为室内装饰，承包方式为按实结算，开工日期为2016年8月25日，竣工日期为2016年9月22日，合同价款为140409元。第二份合同约定工程名称为玉溪江川星云路店拆除工程合同，工程地点为玉溪江川星云路，承包范围为室内外装饰工程，承包方式为按实结算，开工日期为2016年8月29日，竣工日期为2016年9月14日，合同价款为20669元。两份合同中的第9.4条均约定：“乙方在施工生产过程中，包括施工准备及后续维修维保阶段，因乙方原因（包括但不限于施工质量原因、材料原因、施工工艺原因、施工措施原因等），导致发生各类安全或意外事故，导致乙方或甲方，或第三方的人员或财产损害，乙方应承担由此引发的一切责任后果及经济损失。”合同签订后，南京天擎装饰公司通过苏宁云商公司员工沈兴鹏介绍后找到曾永国，让其邀约几个人来为其施工，并与曾永国口头约定支付其报酬一万余元，之后曾永国邀约了吴道领，吴道领又邀约了***等人一起为南京天擎装饰公司施工。2016年8月29日，***在苏宁云商公司江川星云路店内拆除屋顶装饰物时从脚手架上摔下受伤。其受伤后到江川区人民医院门诊治疗，后于2016年8月30日转至玉溪师氏骨伤医院住院治疗22天，于2016年9月21日出院，其伤经诊断为：左右桡骨远端并尺骨茎突骨折，开支住院医疗费7003.4元；并于2016年10月14日开支门诊费137.7元；于10月16日开支门诊费113.7元；于10月19日开支门诊费123.7元；于10月21日开支门诊费268.7元；于10月26日开支门诊费115.7元。***还于2016年9月20日在玉溪市第三人民医院开支门诊费1***.58元。2016年11月18日，玉溪市第二人民医院司法鉴定中心出具玉市二院司法鉴定中心司鉴字（2016）第849号法医临床鉴定检验意见书，鉴定意见为***损伤评定为十级伤残，***损伤（自评估之日起）的后期医疗费用约需人民币4000元，***开支鉴定费1300元。另查明，南京天擎装饰公司已将一万余元报酬支付给曾永国，曾永国已将该笔款项用于垫付***的医疗费，吴道领也为***垫付了部分医疗费，曾永国、吴道领共为***垫付医疗费14003.4元。

一审法院认为，本案的争议焦点是***与五被告之间形成何种关系。苏宁云商公司与南京天擎装饰公司签订的室内装饰工程合同及室内拆除工程合同明确约定苏宁云商公司将苏宁云商公司江川星云路店内的装修及拆除工程承包给南京天擎装饰公司，价款一次性支付，故苏宁云商公司与南京天擎装饰公司之间形成的是承揽合同关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”南京天擎装饰公司系依法成立的有限责任公司，具有室内装修的施工资质，苏宁云商公司作为定作人，对承揽人南京天擎装饰公司不具有定作、指示或选任的过失，故苏宁云商公司及其分支机构苏宁云商公司江川星云路店不应承担本案的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”南京天擎装饰公司与苏宁云商公司签订合同后，找到曾永国，并让曾永国邀约几人共同为其施工，曾永国邀约了吴道领，吴道领邀约***共同为南京天擎装饰公司施工，所得款项在工友间平均分配，故***，曾永国、吴道领均为南京天擎装饰公司提供劳务。***在为南京天擎装饰公司提供劳务的过程中受伤，南京天擎装饰公司应对***的损害后果承担赔偿责任。曾永国、吴道领均系南京天擎装饰公司的雇佣人员，不应对***的损害后果承担责任。***认为其是因吴道领作出错误指示才摔下受伤，吴道领应对其损失承担赔偿责任的主张，未提供证据予以证实，对其主张不予支持。故对***要求苏宁云商公司、苏宁云商公司江川星云路店、曾永国、吴道领对其损害后果承担连带赔偿责任的主张不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”***从事相关拆除工作已有一段时间，有一定的工作经验，应当预见到工作中可能发生的危险，但其在为南京天擎装饰公司提供劳务的过程中疏于安全防范，对损害的发生也有过错，双方应根据各自的过错程度承担责任。结合各方的过错程度，确定南京天擎装饰公司承担80%的责任，***自行承担20%的责任。关于***的损失范围，具体确认如下：一、医疗费，根据***提供的云南省住院医疗收费票据、云南省医疗单位门诊收费收据等证据材料，认定***开支的医疗费为玉溪师氏骨伤医院的住院医疗费7003.4元及门诊费7***.5元、玉溪市第三人民医院开支的门诊费1***.58元，共计7924.48元。对***于2016年11月9日在玉溪市人民医院开支的门诊费136.70元，无相关门诊病历予以证实，不予支持；二、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，***主要收入来源系城镇，其误工损失应按照城镇居民标准计算，结合玉溪师氏骨科医院出具的云南省住院医疗收费票据，确定***的误工时间为22天，参照《2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》所载“2015年城镇常住居民家庭人均全年可支配收入26373元”的标准计算后，确认***的误工费损失为26373元/年÷365天×22天=1589.***元。***主张应按每天200元的标准计算误工费，因***未提供证据证实其因误工实际减少的具体收入和最近三年的平均收入，对其主张不予支持；三、护理费。依据护理人员为一人和***住院治疗的时间22天，参照《2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》所载“2015年城镇常住居民家庭人均全年可支配收入26373元”标准计算后，确认***的护理费为26373元/年÷365天×22天=1589.***元。***认为应按每天150元的标准计算护理费，但未提供证据证明其护理人员的收入情况，对其主张不予支持；四、住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，并参照《2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》所载“云南省省级国家机关、事业单位工作人员出差补助费开支标准100元/天”计算，***的住院伙食补助费为22天×100元/天=2200元；五、残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，***的主要收入来源系城镇，其损伤经鉴定构成十级伤残，参照《2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》所载“2015年城镇常住居民家庭人均全年可支配收入26373元”的标准计算后，确认***的残疾赔偿金为26373元×20年×10%=52746元；六、后期医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款的规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”***的后期治疗费根据玉溪市第二人民医院鉴定中心的评估意见，确定为4000元；七、鉴定费。依据鉴定评估费收费收据，确认***开支的鉴定费为1300元。以上七项共计71349.7元。对***主张的精神抚慰金5000元，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”***因伤构成十级伤残，属于法律规定的严重精神损害，***主张赔偿精神抚慰金符合法律的规定，予以支持。精神损害赔偿数额，根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地生活水平等因素确定，因此，***主张精神抚慰金5000元的数额过高，一审法院确定2000元。对于***主张的交通费200元及营养费2200元，因***未提供交通费票据，医疗机构未提供***因伤或因就医必须支出营养费的意见，故对***的该两项主张不予支持。对于曾永国、吴道领已支付给***的款项，未违反法律规定，予以确认。综上所述，对***诉讼主张中的合理部分予以支持；对***要求被告苏宁云商公司江川星云路店、苏宁云商公司、曾永国、吴道领对上述款项承担连带赔偿责任的主张，不予支持。据此，判决：“一、被告南京天擎建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五内赔偿原告***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、后期治疗费、鉴定费、残疾赔偿金等共计71349.7元的80%，即57079.76元；二、被告南京天擎建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五内赔偿原告***精神损害抚慰金2000元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。”

二审中，当事人未提交新证据。各方当事人对一审认定的案件事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点为：一、各方当事人的法律关系如何认定以及责任比例如何划分？二、损失如何认定？

焦点一，经审查，南京天擎装饰公司与苏宁云商公司于签订的《装饰工程合同》约定，苏宁云商公司将苏宁云商公司江川星云路店的拆除工程承包给南京天擎装饰公司，一审据此认定双方存在承揽合同关系并无不当，本院予以确认。南京天擎装饰公司提出其承包范围不包括拆除工程,拆除工程是苏宁云商公司江川星云路店自行施工的主张与本案查明的事实不符，本院不予支持。南京天擎装饰公司为履行装饰工程合同，让曾永国邀约工人为其施工，后曾永国通过吴道领邀约***共同施工，施工过程中***受南京天擎装饰公司管理，报酬由南京天擎装饰公司发放，故一审法院认定南京天擎装饰公司与***存在劳务关系正确，本院予以维持。南京天擎装饰公司提出其不是用工主体，用工主体是苏宁云商公司江川星云路店的理由不成立，本院不予支持。关于责任比例，***在苏宁云商公司江川星云路店内进行拆除工作时摔下受伤，应由接受劳务的南京天擎装饰公司承担责任。苏宁云商公司作为定作人，将装饰工程发包给具有相应施工资质的南京天擎装饰公司，其不具有定作、指示或选任的过失，苏宁云商公司及苏宁云商公司江川星云路店不承担责任。南京天擎装饰公司在组织***施工时未采取必要的安全防护措施，对事故发生的过错较大，应承担主要责任。***在提供劳务时，未尽到注意安全的义务，对损害后果的发生具有一定过错，应承担次要责任。南京天擎装饰公司主张***没有高空作业资格,且疏于防范事故的发生,应承担主要责任的理由不成立，本院不予支持。曾永国、吴道领与***共同为南京天擎装饰公司提供劳务，南京天擎装饰公司提出曾永国、吴道领在邀约***过程中对人员的选用没有履行谨慎义务,在操作中指挥不当，应承担赔偿责任的主张于法无据，本院不予支持。一审法院根据南京天擎装饰公司及***的过错程度判决由南京天擎装饰公司承担80%的责任，***承担20%的责任并无不当，本院予以维持。南京天擎装饰公司主张其不应承担赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。

焦点二，对于损失南京天擎装饰公司仅针对残疾赔偿金提出上诉，本院对一审认定的医疗费7924.48元、误工费1589.***元、护理费1589.***元、住院伙食补助费2200元、后期医疗费4000元、鉴定费1300元、精神抚慰金2000元予以确认。对于残疾赔偿金，***虽为农村居民，但其是在提供劳务过程中受到损害，结合其提供的租房合同及房东的城镇户籍证明能够共同证明***的主要收入来源地和经常居住地为城镇，一审按城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。

综上所述，南京天擎装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1277元，由南京天擎装饰公司负担。

本判决为终审判决。

本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。

审判长　　黄延林

审判员　　龚　辉

审判员　　殷红珍

二〇一八年五月二十二日

书记员　　邹　欣