甘肃现代环境工程有限责任公司和***;兰州市市政工程管理处建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）甘01民终1559号

上诉人（原审被告）：甘肃现代环境工程有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区。

法定代表人：巨健，该公司经理。

委托诉讼代理人：张学军，甘肃勇盛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1965年5月22日出生，汉族，甘肃省皋兰县中心乡朱家井村村民，住该村41号。

委托诉讼代理人：刘琛庆，甘肃明源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王海霞，甘肃明源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）兰州市市政工程管理处，住所地甘肃省兰州市七里河区。

法定代表人：王宏鸣，该管理处处长。

委托诉讼代理人：杨盼，甘肃诚域律师事务所律师。

上诉人甘肃现代环境工程有限责任公司(以下简称现代公司)因与被上诉人***、被上诉人兰州市市政工程管理处(以下简称市政管理处)建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省皋兰县人民法院(2017)甘0122民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

现代公司上诉请求：撤销一审判决，改判并驳回***的诉讼请求；诉讼费用依法承担。事实和理由：一审认定***与其兄弟经与上诉人协商承包工程项目，该口头协议系双方真实意思表示，双方形成施工合同关系属认定事实错误。1、上诉人没有与***兄弟四人达成承包土石方开挖平整工程项目的口头协议。***兄弟四人是与市政管理处领导达成的协议，后因涉及刑事犯罪，补办手续，由现代公司代为行使部分权利，其具体表现形式为：市政管理处将工程款划至现代公司账户，再由现代公司适当结算，并非一审认定的上诉人与兄弟四人协商达成口头协议。2、该工程尚未结算，审计部门对该工程正在进行审计，尚无结论。应当待审计部门的审计结论作出后，依据结论作出处理，一审判决现代公司支付***工程款1616800元有悖事实。3、土石方开挖平整工程由四兄弟共同完成，应由兄弟四人共同诉讼，上诉人也是针对整体，一审支持***单独诉讼，与共同完成的事实不符。二、一审判决证据不足。1、一审中，***提供的工程价款价格是以台班费的形式造价，双方应是租赁关系，不应是承包关系。***诉请的是劳务费，提供的证据又是台班费，存在矛盾。2、***提供的工程结算方式不真实，主张的费用不真实，一审认为分别挂账的理由和以上诉人出具的介绍信作为定案依据错误。请求二审对工程量及价款进行评估或待审计结论作出后再进行判决。

***答辩称，一审认定事实清楚，双方形成事实上的施工合同关系。兄弟四人完成的工程量确定且交付使用，对价款也进行了结算，上诉人应当承担付款义务。土石方开挖平整工程由四兄弟共同完成后，上诉人与四人分别进行了结算，单独挂账，并且也按照结算金额向四人分别付款，在卷证据足以证明该事实，答辩人有单独提起诉讼的权利。答辩人提交的计算工程款的协议、单据真实并非造假，得到上诉人的认可。综上，请二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。

市政管理处答辩称，本案应由四兄弟共同诉讼，以便于查明事实。该工程正在进行审计，审计结论未作出前，不具备确定工程款数额以及支付的条件。上诉人一审申请评估造价，一审法院未予支持，程序违法。

***向一审法院起诉请求：1．判令现代公司、市政管理处共同向***支付劳务费1616800元；2．判令现代公司、市政管理处承担本案保全费、担保费、诉讼费。

一审法院认定事实：对***诉称共同完成开挖土石方量581590.271立方米且开挖平整的土地已交付使用的事实现代公司、市政管理处均无异议，予以确认。2014年1月，市政管理处将其管理的筑路材料厂迁建工程发包给现代公司。现代公司又将筑路材料厂迁建工程二标段场地平整土石方开挖工程承包给***及其兄弟柴崇和、柴崇友、柴崇财四人，同时双方约定该款项在施工完成后离场时一次性付清。随后***及其三兄弟进场施工，并于2014年5月份完成施工。并由该工程项目负责人马成刚，施工员胡彦军，统计张娜，化验陈晓辉与***及三兄弟对完成工程量共同计算确认，共计完成开挖土石方量581590.271立方米，工程造价为1083万元，现代公司收取了661480.6元管理费，应当实际支付给***及其兄弟三人的工程款为9617500元，其中***名下挂账金额为1616800元。此后，现代公司为方便结算，给***出具“皋兰县国税局：兹因我单位从***处租赁机械一批，机械租赁费1616800元，现前来开具发票，请予以接洽办理”的介绍信，由***以机械设备租赁费的名义在国税局开具税务发票用于结算该账。因现代公司推托结算，双方遂酿成纠纷。一审法院认为，***等兄弟四人经与现代公司协商承包本案筑路材料厂土石方开挖平整工程项目，该口头协议系双方真实意思表示，双方形成施工合同关系。在合同履行中，***已按期完成工程量，且双方对本案所涉工程土方量581590.271立方米已验收确认，现代公司对***及其兄弟三人分别挂账并让***以机械租赁费的名义在国税部门开具发票结算工程款，现代公司未如约向***支付工程款，已构成违约，应承担违约责任。根据合同相对性原理，本案合同双方系***等四人与现代公司之间所形成的施工合同关系，因此，市政管理处不是本案适格被告。本案所涉土石方工程尽管是***及其兄弟三人共同完成的，但现代公司已对***等四人账务单独挂账，向***出具介绍信开具税务发票用于结算该工程，***可以作为本案独立主体，享有诉权。现代公司以***不具有诉讼主体的抗辩意见法院不予采纳。现代公司以***开挖土石方尚未结算不予认可的抗辩理由缺乏事实依据且其在举证期间未提交工程造价鉴定评估申请，对抗辩的意见法院不予支持。综上所述，***要求现代公司支付工程款1616800元、承担诉讼费及保全费的诉讼请求，予以支持，驳回***的其他诉讼请。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，一审判决：一、甘肃现代环境工程有限责任公司于本判决生效后十五日内支付***的工程款1616800元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费19352元，减半收取9676元，财产保全费5000元，共计14676元，由甘肃现代环境工程有限责任公司负担。

二审中，当事人没有新证据提交。经审理查明，一审法院认定的案件基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为，***兄弟四人共同完成筑路材料厂迁建工程二标段场地平整土石方开挖施工任务，完成土石方工程量为581590.271立方米，开挖平整的场地已经验收并交付使用的事实，各方当事人对此不持异议。现代公司对其上诉提出未与兄弟四人达成口头施工合同的事实和理由，没有提供证据加以证明，二审不予采信。根据本案事实和现代公司在一审庭审中的陈述，一审认定双方口头协商达成施工合同关系事实清楚，认定正确，应予以确认。开挖平整工程任务已完工验收交付使用，现代公司对完成的工程量也已经确认。因双方系口头协议，对于应当支付的工程款双方经协商以租赁机械支付台班费的方式确定，此事实有双方签字盖章签订的租赁协议和现代公司开具的车辆机具调度单以及现代公司按照机械租赁费记账和付款的财务凭证，向税务部门出具的介绍信内容证实。开挖平整工作由***兄弟四人共同完成，但对于应支付的工程款，现代公司对***兄弟四人是单独挂账，分别支付，此事实通过现代公司与四兄弟分别签订的租赁协议并开具的调度单，财务凭证记载的收到已付款的不同收款人，现代公司分别给兄弟四人向税务部门出具介绍信的行为予以证实。租赁协议和车辆机具调度单以及介绍信载明的开具发票的计税数额，相互印证能够确定现代公司应分别支付的工程款数额。因此，兄弟四人共同完成了开挖平整工程任务，现代公司与兄弟四人经协商确定了工程款支付方式，并按确定的方式对各自的工程款进行了结算确认，现代公司也按照支付方式及结算确认的数额分别出具用于开具发票的介绍信。现代公司未向***付清工程款构成违约，应承担违约责任，***起诉要求现代公司支付欠付的工程款，诉讼主体适格。现代公司与***兄弟四人成立合同关系，并按双方协商确定的方式对工程款进行了结算确认，并支付了部分工程款，故本院对其二审中要求对完成的工程量委托评估造价的请求不予采纳。对于现代公司提出筑路材料厂迁建工程正在审计，应依据审计结论进行结算的理由，因审计部门对筑路材料厂迁建工程项目的审计是对政府投资项目建设资金的监管，是一种行政监督行为，与当事人之间的民事法律关系性质不同，现没有证据证明现代公司与***等兄弟对此有约定且双方已进行了结算确认的情况下，现代公司再以此为由拒绝支付欠付工程款没有事实依据和法律依据，二审不予采纳。现代公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳认定。综上所述，现代公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19352元，由上诉人甘肃现代环境工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张海军

审　判　员　　白丽娟

代理审判员　　刘宝成

二〇一七年八月七日

书　记　员　　李世俊