青海天源农产品批发市场有限公司、湖北麻一建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海东市中级人民法院 民事判决书 （2023）青02民终817号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青海天源农产品批发市场有限公司，住所：青海省海东临空经济园高铁新区团结路东。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工程部负责人。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北麻一建设有限公司，住所：湖北省麻城市南正街85号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北麻一建设有限公司青海分公司，经营场所：青海省西宁市湟中区鲁沙尔镇北环路1号。 负责人：***，该分公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，该分公司项目经理。 委托诉讼代理人：***，青海言度律师事务所律师。 上诉人青海天源农产品批发市场有限公司（以下简称天源公司）因与被上诉人湖北麻一建设有限公司（以下简称麻一公司）、湖北麻一建设有限公司青海分公司（以下简称***海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市平安区人民法院（2022）青0203民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天源公司委托诉讼代理人***、***，被上诉人麻一公司委托诉讼代理人***、***海分公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天源公司上诉请求：1．撤销（2022）青0203民初381号民事判决第二项、第三项、第九项并改判支持天源公司的一审第四至七项诉讼请求或发回重审；2．判令本案的一、二审诉讼费、鉴定费由麻一公司、***海分公司承担。事实与理由：1．一审判决认定事实不清，让天源公司给付麻一公司、***海分公司工程款25599814.58元及其利息缺乏事实依据和法律依据。第一，案涉《建筑工程施工补充协议》第十条约定，停工后工程价款按40％结算。经鉴定案涉工程无争议造价为41700727.7元，争议回填款30929.02元，回填系由麻一公司、***海分公司施工，应计算为工程款，扣除天源公司提供的混凝土材料款8270913.7元，则麻一公司、***海分公司实际完成工程价款为41700727.7元＋30929.02元-8270913.7元=33460743.02元，按照40％结算的应付工程款为33460743.02元＊40％=13384297.21元。一审判决忽视合同结算条款，将造价鉴定意见的价款作为天源公司应支付工程款，违背合同约定，于法相悖。第二，天源公司一审提交的证据足以证实实际已付工程款33991961.14元，其中以房抵款25310050元，现金支付5530000元，债权债务抵消3151911.14元。一审判决对天源公司已付工程款不予审理，对天源公司提交的支付工程款的证据也未审查，一审判决的审理查明部分并没有涉及麻一公司、***海分公司已完工程价款和天源公司已付工程价款的事实，却在本院认为部分直接认定天源公司按鉴定意见支付25599814.58元工程款，枉***公司已经超付工程款的案件事实，且不支持天源公司主张麻一公司、***海分公司应开发票的诉求缺乏事实和法律依据。2．一审判决认定的按1.5％支付不能提供完整资料的损失系《建筑工程施工补充协议》第九条仅是对2021年不能同步提交施工资料的损失赔偿约定，麻一公司、***海分公司退场后不能提供施工资料的实际损失为60元／每平方米，一审判决加大了天源公司的资料损失责任。3．一审审理程序错误，导致判决错误。第一，一审中对案涉工程已经确认有质量问题的工程进行修复费用鉴定后，因鉴定机构存在错算漏算情形，天源公司要求重新鉴定没有获准。而后在听证过程中，鉴定机构明确表示对漏算的两项垃圾清场费用予以补算，但电子版鉴定意见上依然没有计算。一审庭审中天源公司核算出漏算结果并当庭申请重新鉴定，但一审法院对是否同意重新鉴定没有进行答复，更不进行释明，直接在判决中按鉴定意见没有争议的金额确定修复费用价款，对争议项也不予审理，导致少算修复费用1488269.64元，剥夺了天源公司的诉讼权利，于法相悖，有违公平。第二，天源公司一审提交的证据足以证实麻一公司、***海分公司应于2021年11月1日竣工而至今未竣工的事实。截止开庭日，麻一公司、***海分公司逾期竣工已达604日，一审判决不考虑实际延误的工期，认定天源公司未提交证据证明工期延误是否由麻一公司、***海分公司造成，应当承担举证不能的法律后果，加大了天源公司的举证责任，不支持天源公司关于逾期竣工的违约金诉求与事实不符。第三，麻一公司、***海分公司以自行估算的42000000元申请诉讼保全，但经鉴定案涉工程造价只有41731656.72元，其中还有天源公司供应的混凝土款8270913.7元，且麻一公司、***海分公司自认天源公司已付7800000元，则相应保全金额应减少16339256.98元，不应再按42000000元进行保全，一审在查封明显超标的情况下对于超标部分不予解除，于法相悖。且加上天源公司以房抵债的金额，不存在欠付，保全也应予以解除，一审以麻一公司、***海分公司有保全担保为由不予解封也于法相悖。4．鉴定属于法院委托，相应费用也是法院让天源公司缴纳，天源公司提交了鉴定费缴费凭证，一审判决以没有相应票据为由不予支持与事实不符。 麻一公司、***海分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1．天源公司一审主张解除与麻一公司、***海分公司签订的《建设工程施工合同》《建筑工程施工补充协议》，麻一公司、***海分公司一审虽不同意解除合同，但是基于未提出上诉的事实，麻一公司、***海分公司认可一审法院判决解除上述两份协议。2．一审判决天源公司向麻一公司和***海分公司支付工程款25599814.58元及利息符合法律规定。第一，2022年6月30日，一审法院组织双方当事人前往案涉项目施工现场进行实物勘验，鉴定机构针对已经完成的施工量制作了《现场勘验记录》并经各方当事人签字确认。2023年3月27日，青海保信工程咨询管理有限公司根据该《现场勘验记录》作出鉴定意见为：已完工工程总造价41700727.7元，其中混凝土材料费8270913.12元。天源公司及麻一公司认可收到工程款7830000元，所以一审判决天源公司向麻一公司和***海分公司支付工程款25599814.12元正确。第二，麻一公司、***海分公司在实际施工中并未进行土方回填工程，争议项土方回填工程款30929.02元不应当计入总工程款，一审法院不存在漏判。第三，天源公司于2022年2月24日向一审法院提交反诉状，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条之规定，判决天源公司以欠付工程款25599814.12元为基数按同期贷款市场报价利率向麻一公司、***海分公司支付工程价款利息，符合法律规定。3．天源公司主张已向麻一公司和***海分公司支付工程款33991961.14元的事实不存在。第一，天源公司主张以房抵工程款的事实不成立，房产并未向麻一公司、***海分公司过户登记，也没有将售房款全部支付给麻一公司、***海分公司，以房抵工程款的约定没有实际履行。双方签订的《建设工程施工合同》约定案涉工程的资金来源是发包人全额自筹，天源公司按月支付工程进度款，不存在乙方垫资，结算时以房抵债的约定。麻一公司、***海分公司在实际施工后得知天源公司没有资金支付工程进度款，但此时已完成了施工行政审批工作并采购了大量工程材料和安排工人、机械设备进场，如果麻一公司、***海分公司在此时退场只会导致公司极大损失，作为发包人的天源公司，分文未付，还收取了1000000元的保证金。双方在补充协议中约定以房抵工程款是工程款收取的担保方式，是否支付工程款取决于债权是否实现，案涉项目中天源公司没有将收取的购房款转入麻一公司、***海分公司账户，根据（2016）最高法民终字第484号公报案例的裁判意见，麻一公司、***海分公司有权要求天源公司支付未付工程款。第二，天源公司在一审和上诉中均主张本案已支付工程款5830000元，麻一公司、***海分公司一审自认应录大厦和***邸两个项目中合计收到工程款7830000元，但已经向天源公司返还了546850元，结合二审中的新证据，应当认定麻一公司、***海分公司收到应录大厦和***邸两个项目的现金是7283150元。第三，天源公司主张抵销款3151911.14元无事实和法律依据。所谓抵销款是基于天源公司单方出具的文件，未经麻一公司和***海分公司确认，不具有法律效力。天源公司如果认为抵销款成立，应当将其列入造价鉴定或损失鉴定的争议项，自行抵销缺乏依据。根据案涉《建设工程施工合同》和《建筑工程施工补充协议》约定，天源公司应当承担按月支付进度款和代为发放农民工工资的责任，***海分公司提交的2021年4月30日和5月10日的通知中已经明确是天源公司要求***海分公司停工导致工期延误。且在天源公司一审提交的证据中，其在施工期间出具的多份《建设单位工程联系单》明确记载施工图纸经常变动，甚至出现了图纸中仅有天源公司**而没有设计方**的情况。4．-审法院从鉴定意见的已完工工程总造价41700727.7元扣除混凝土材料费8270913.12元和麻一公司、***海分公司自认已付工程款7830000元后得出天源公司应付工程款为25599814.58元，该价款不是鉴定意见的直接结论，也不是直接照搬鉴定意见，天源公司的该部分上诉理由不能成立。5．天源公司一审申请了质量问题造价的司法鉴定，青海保信工程咨询管理有限公司于2023年6月27日出具《工程造价鉴定意见书》明确无争议修复工程造价为304025.85元，双方存在争议的基坑外围回填修复造价为740770.69元。双方对鉴定的内容和结果进行了充分沟通后，共同确认了鉴定结果，应当视为双方均认可该鉴定结论。且从该鉴定意见中“经计算，‘海东市平安区***邸建设项目工程存在质量问题’的修复工程造价分别是”的表述能够明确案涉工程已经做了全面的质量问题鉴定，不存在漏项。针对争议项基坑外围回填修复造价740770.69元，回填施工并不是由***海分公司负责，无论是回填工程款的收取或是回填工程的修复，均不能由***海分公司承担责任。天源公司主张的鉴定漏项仅是垃圾清运费，天源公司认为确有必要可以搜集证据另案起诉。一审法院采纳现有的鉴定结论不存在程序和实体问题。6．天源公司主张工期延误违约损失的主张不能成立。案涉工程施工期间遭遇新冠肺炎疫情，系不可抗力，根据补充协议的约定，因不可抗力不承担责任。天源公司未按合同约定按月支付工程进度款或实际履行以房抵债协议，且其提供的施工图纸经常变动，甚至没有设计方的确认，导致工程延误的责任不在麻一公司和***海分公司。天源公司主张工期延误违约损失应当一并向造价鉴定机构提交相关证据列为争议项处理。案涉工程施工至今，麻一公司和***海分公司已经垫付大量资金，天源公司违约在先并实际占有使用了案涉工程，还要求麻一公司和***海分公司承担逾期完工违约金没有依据。7．开具发票承担税金是双方当事人不能逃避的法定义务，但是具体的开票责任和税金承担要以合同约定和合同的实际履行状况决定，而不是一概由承包人承担。本案合同履行至今，天源公司没有支付工程进度款，故其提出交付已付工程款发票，如果不能按时交付则按开票金额的9％承担开具发票费用的主张不能成立。8．《青海省住房和城乡建设厅关于妥善解决全省房屋建筑竣工验收备案历史遗留问题的通知》第4条对施工单位不提交工程资料问题已经有明确的行政处罚办法和责任划分。天源公司主张按60元／平方米承担无资料损失赔偿的诉讼请求，不存在于双方约定之中，也未见相关文件，还与上述通知文件的规定相悖，不应得到支持，且天源公司并未在一审中提出未提交资料支付总工程款1.5％损失的意见，应当仅判令交付工程资料即可，一审判决第七项可能存在超判。9．麻一公司、***海分公司一审已经实际支付工程造价鉴定费303200元，且鉴定结论能够证明一审的诉讼请求成立，希望二审法院对该鉴定费作出处理。10．麻一公司、***海分公司希望一审判决第四、五项撤场和配合撤销备案的工作能够在天源公司履行付款义务后进行。 麻一公司、***海分公司向一审法院起诉请求：1．判令天源公司支付麻一公司、***海分公司工程款25599814.58元；2．判令天源公司支付麻一公司、***海分公司截至申请日2022年5月7日的设备租赁、周转材料租赁损失费197835元，后期损失计算至设备、周转材料全部进场开工为止；3．判令天源公司支付截至申请日2022年5月7日止的利息185745元，后期利息计算至天源公司实际履行完付款义务为止；4．本案诉讼费、保全费、鉴定费全部由天源公司承担。 天源公司向一审法院反诉请求：1．判令解除双方之间的《建设工程施工合同》和《建筑工程施工补充协议》；2．判令麻一公司、***海分公司立即整体撤离案涉工程项目施工现场，并将其留在施工现场的设备、材料等进行拆除、清理；3．判令麻一公司、***海分公司配合办理《建设工程施工合同》备案登记的撤销手续；4．判令麻一公司、***海分公司支付因施工工程质量不合格产生的费用4000000元（含鉴定费、质量修复费及诉讼费，质量修复费用最终以鉴定意见为准）；5．判令麻一公司、***海分公司支付因工期延误造成的损失和违约金12400000元（自2021年11月1日至2022年3月5日，此后按每天100000元继续支付至申请人进场之日止）；6．判令麻一公司、***海分公司交付已施工工程完整施工资料（若不能交付施工资料则按60元／平方米承担无完整资料的损失赔偿）；7．判令麻一公司、***海分公司交付已付工程款发票（若不能按时交付发票的，则按应开发票金额的9％承担开具发票的费用）；8．本案诉讼费、保全费、保险担保费、鉴定费由麻一公司、***海分公司承担。同时请求对诉讼请求第一项、第二项和第三项进行先行判决。 一审法院认定事实：2020年5月28日，海东应录置业开发有限公司（原企业名称为海东市空港旅游文化服务有限公司）、天源公司与案外人青海省鹏程城建有限责任公司第三分公司签订《合同协议书》，约定青海省鹏程城建有限责任公司第三分公司承建青海空港国际大厦和***邸商住楼项目。2020年8月2日，天源公司和青海省鹏程城建有限责任公司第三分公司签订了《建设工程补充协议》，约定工程名称为***邸商住楼，质量要求一次性交验合格。2021年3月30日，天源公司、青海省鹏程城建有限责任公司第三分公司、***海分公司共同协商后，以《变更函》形式，由***海分公司延续合同继续施工，并承担项目前期的一切债权、债务责任和义务。2021年4月2日，天源公司与***海分公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为***邸项目施工工程，合同工期为2020年8月1日至2021年11月1日。签约合同价为70840000元，合同价格形式为包工包料。2021年4月2日，天源公司与***海分公司签订《建筑工程施工补充协议》，约定工程名称为***邸商住楼，质量要求一次性交验合格。双方约定施工资料必须与工程进度同步，并提交海东应录置业开发有限公司完善的施工资料，不能按时提交，从工程款中扣除1.5％作为无完整资料的损失赔偿。双方协商天源公司按照***海分公司开具的发票等额支付工程款，本工程中的部分商铺和商住楼及古驿花苑的部分商铺顶抵工程款。违约索赔和争议约定，施工过程中，***海分公司以各种理由停工，按完成工程量的40％计算工程量。按合同约定交付使用，否则无条件退出施工现场，每延迟一天扣除总工程款100000元作为违约金。双方并对履约保证金的返还及工程进度款的支付方式、工程竣工验收等进行了明确约定。经麻一公司、***海分公司申请，青海保信工程咨询管理有限公司对案涉工程造价作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定工程总造价为申请人施工完成的已完成工程造价为41700727.70元，其中混凝土材料费8270913.12元；双方争议的土方回填项目造价为30929.02元。经天源公司申请，青海省建筑建材科学研究院有限责任公司对案涉工程质量作出的《海东市平安区***邸工程工程质量鉴定意见书》，鉴定部分工程存在质量问题。青海保信工程咨询管理有限公司对案涉工程存在质量问题的修复费用作出的《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为无争议的修复工程造价为304025.85元，双方存在争议的基坑外围回填修复造价为740770.69元。另查明，案涉工程未竣工验收。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，天源公司与***海分公司签订的《建设工程施工合同》《建筑工程施工补充协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行义务。关于麻一公司、***海分公司主张天源公司支付工程款25599814.58元的诉讼请求，麻一公司、***海分公司提交《建设工程施工合同》及补充协议，能够证实其完成了案涉工程施工，庭审中亦认可收到案涉工程款7830000元，且青海保信工程咨询管理有限公司对案涉工程造价作出的《工程造价鉴定意见书》，鉴定工程总造价为申请人施工完成的已完成工程造价为41700727.70元，其中混凝土材料费8270913.12元。双方对鉴定意见书予以认可，天源公司以其已超付工程款为由主张不应再支付工程款，但未提交充足证据加以证明，其抗辩理由不能成立，应支付工程款25599814.58元。对该项诉讼请求予以支持。关于麻一公司、***海分公司主张天源公司支付截至2022年5月7日的设备租赁、周转材料租赁损失费197835元，后期损失计算至设备、周转材料全部进场开工为止的诉讼请求，麻一公司、***海分公司提交租赁合同等证据，拟证明其主张。但该组证据系其与案外人之间的合同，不能直接证明其主张的损失费用，且未提交充足证据加以证实。故应当承担举证不能的法律后果。关于麻一公司、***海分公司主张天源公司支付截至2022年5月7日止的利息185745元及后期利息计算至天源公司实际履行完付款义务为止的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。当事人对付款时间没有约定或约定不明，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。据此，结合本案案情，天源公司应当支付欠付工程价款利息，其以已超付工程款为由不承担利息的抗辩理由不能成立。该项诉讼请求符合法律规定，予以支持。关于天源公司主张解除双方签订的《建设工程施工合同》《建筑工程施工补充协议》的反诉请求，麻一公司、***海分公司在庭审中不同意解除合同。但双方在《建筑工程施工补充协议》中约定，***海分公司按主合同规定时间必须交付天源公司使用，否则***海分公司无条件退出施工现场。另，根据《中华人民共和国民法典》规定，当事人一方依法解除合同的，应当通知对方，当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼的方式依法主张解除合同，人民法院确认该主张的，合同自起诉状副本送达对方时解除。本案中，麻一公司、***海分公司于2022年3月17日收到法院送达的反诉状副本，案涉合同应自2022年3月17日解除。故该项反诉请求，符合合同约定及法律规定，予以支持。关于天源公司主张麻一公司、***海分公司立即整体撤离案涉工程项目施工现场，并将其留在施工现场的设备、材料等进行拆除、清理的反诉请求，在合同解除后，合同双方当事人应当根据履行情况和合同性质完成合同解除后的义务，故麻一公司、***海分公司应当将自有机构设备和人员撤出施工场地，并整体撤离案涉工程项目施工现场。故对该项反诉请求予以支持。关于天源公司主张麻一公司、***海分公司配合办理合同备案登记撤销手续的反诉请求，双方解除合同后，当事人应当按照合同履行情况及性质完成解除合同后的义务，麻一公司、***海分公司应当按照办理合同备案登记撤销相关程序，协助天源公司完成合同撤销相关事宜。故对该项反诉请求予以支持。关于天源公司主张麻一公司、***海分公司支付因工程质量不合格产生的费用4000000元（含鉴定费、质量修复费及诉讼费，质量修复费用最终以鉴定意见为准）的反诉请求，天源公司提出对本案案涉工程是否存在质量问题及因质量问题需要修复费用的司法鉴定申请后，青海省建筑建材科学研究院有限责任公司对案涉工程质量作出的《海东市平安区***邸工程工程质量鉴定意见书》，鉴定部分工程存在质量问题。青海保信工程咨询管理有限公司对案涉工程存在质量问题的修复费用作出的《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为无争议的修复工程造价为304025.85元，双方存在争议的基坑外围回填修复造价为740770.69元。但天源公司又提出对案涉工程***邸筏板钢筋间距、过梁钢筋主筋、箍筋、***相接处混凝土质量是否满足规范和设计要求的补偿鉴定，一审法院认为，对天源公司提出的本案案涉工程是否存在质量问题及因质量问题需要修复费用的司法鉴定已完成鉴定，其应对所提起的主张提交充足证据加以印证，故天源公司再次申请鉴定不符合法律规定，不予准许。且天源公司对双方存在争议的基坑外围回填修复由麻一公司、***海分公司完成，未提交证据加以证明，故其应当承担举证不能的法律后果。关于天源公司主张麻一公司、***海分公司因工期延误造成的损失违约金12400000元（自2021年11月1日至2022年3月5日，此后按每天100000元继续支付至天源公司进场之日止）的反诉请求，天源公司提交证据《建筑工程施工补充协议》，按合同约定交付使用，否则***海分公司无条件退出施工现场，每延迟一天扣除总工程款100000元作为违约金。但对工期延误是否由麻一公司、***海分公司造成的，未提交证据加以证明。天源公司应当承担举证不能的法律后果。关于天源公司主张麻一公司、***海分公司交付已施工工程完整施工资料（若不能交付施工资料则按60元／平方米承担无资料的损失赔偿）的反诉请求，按照合同约定，麻一公司、***海分公司应当按照约定施工资料必须与工程进度同步，并提交完善的施工资料。但对天源公司主张按60元／平方米承担无资料的损失赔偿，因无合同约定，不予支持，双方应当按照合同约定履行。关于天源公司主张麻一公司、***海分公司交付已付工程款发票（若不能按时交付发票的，则按应开发票金额的9％承担开具发票的费用）的反诉请求，天源公司在庭审中主张已付工程款34291961.14元，但其提交的证据不能证明已付工程款具体金额，对该项反诉请求不予支持。关于麻一公司、***海分公司、天源公司均向对方主张承担鉴定费用的诉讼请求，双方均未向法庭提交证据加以证明，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百六十五条、第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条、第二十七条第一款第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、确认原告（反诉被告）湖北麻一建设有限公司青海分公司与被告（反诉原告）青海天源农产品批发市场有限公司签订的《建设工程施工合同》《建设工程施工补充协议》于2022年3月17日解除；二、被告（反诉原告）青海天源农产品批发市场有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）湖北麻一建设有限公司、湖北麻一建设有限公司青海分公司工程款25599814.58元；三、被告（反诉原告）青海天源农产品批发市场有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）湖北麻一建设有限公司、湖北麻一建设有限公司青海分公司利息（以未付工程款为基数，自2022年2月24日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款市场报价利率计息）；四、原告（反诉被告）湖北麻一建设有限公司、湖北麻一建设有限公司青海分公司本判决生效后十日内协助被告（反诉原告）青海天源农产品批发市场有限公司办理合同备案登记撤销手续；五、原告（反诉被告）湖北麻一建设有限公司、湖北麻一建设有限公司青海分公司本判决生效后十日内整体撤离案涉工程项目施工现场，并将施工现场的自有设备、材料等进行拆除、清理；六、原告（反诉被告）湖北麻一建设有限公司、湖北麻一建设有限公司青海分公司本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）青海天源农产品批发市场有限公司修复费用304025.85元；七、原告（反诉被告）湖北麻一建设有限公司、湖北麻一建设有限公司青海分公司于本判决生效后十日内按照合同约定向被告（反诉原告）青海天源农产品批发市场有限公司提交已完工施工资料（若未按时提交，从应收工程款中扣除1.5％作为无完整资料的损失赔偿）；八、驳回原告（反诉被告）湖北麻一建设有限公司、湖北麻一建设有限公司青海分公司的其他诉讼请求；九、驳回被告（反诉原告）青海天源农产品批发市场有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本诉费171717元，由青海天源农产品批发市场有限公司负担168282.66元，湖北麻一建设有限公司、湖北麻一建设有限公司青海分公司负担3434.34元；反诉费60100元，由湖北麻一建设有限公司、湖北麻一建设有限公司青海分公司负担1202元，青海天源农产品批发市场有限公司负担58898元。 二审中，天源公司围绕其上诉请求提交以下证据： 证据1：视频光盘一张，拟证明麻一公司在2022年3月7日带人强行赶走天源公司和应录公司人员，事后向应录公司**等赔礼道歉，并承认天源公司的监管是正当行为； 证据2：聊天记录、***、民事起诉状，拟证明麻一公司将天源公司抵顶给其的***邸项目房屋通过其委托的经纪公司出售了9套给案外人，收取了2223693元房款，实现了以房抵债的目的； 证据3：（2021）青02民终299号民事裁定书，（2021）青民申896号、1007民事裁定书，拟证明以房抵债虽未办理产权过户登记，但在案证据形成完整的证据链条，证明当事人之间达成以房抵债合意，以房抵债协议合法有效。双方当事人应履行诚实信用原则，履行自己的义务； 证据4：***邸进度计划，拟证明2021年7月23日麻一公司向天源公司就***邸工程施工进度提交进度计划，承诺2021年11月11日前按合同交工验收。 证据5：公司法人授权书及委托书，拟证明2021年3月23日、25日***海分公司授权相开修和***作为空港国际饭店和***邸项目负责人； 证据6：与青海拓领房地产经纪有限公司（以下简称拓领公司）的销售人员***的通话录音，拟证明拓领公司是麻一公司委托对案涉项目抵债房屋进行销售的中介公司； 证据7：拓领公司**的会见笔录，拟证明**认可拓领公司受麻一公司委托销售案涉项目房屋。 麻一公司、***海分公司质证认为，对证据1，麻一公司作为案涉工程的施工方，施工有合法的行政手续和合理的双方约定，案涉工程是麻一公司、***海分公司自主垫资的工地，能够自行撤出和安装相关设备，不需要经过建设方的同意。视频中赔礼道歉是2021年因天源公司未按时发放工人工资而在工地上发生了冲突，***海分公司为了缓和双方关系赔礼道歉。视频中2022年3月7日现场打架的片段是因为***海分公司要进场施工，而天源公司将***海分公司赶出工地。另，视频中进行了相应的处理，不能作为定案依据。对证据2，首先，***是由拓领公司单方出具，没有其它主体的确认，其真实性存疑，且该***记载的内容是青海省鹏程城建有限责任公司第三分公司在2020年11月作出的相应行为，这时麻一公司并未进场，与麻一公司无关。***海分公司不可能将建设方的房屋出售给其他主体，其他主体也不会向***海分公司交付购房款，且该***中载明相关款项要予以退还，***海分公司无法考证该***中记载内容的履行情况，也没有办法证实相应款项的流向，不存在麻一公司收取了2223693元房款的事实。该***并不是2022年7月形成，是为了本次诉讼专门准备，涉嫌伪证。其次，在***的聊天记录中表述有转账记录，说明对外签订购房协议后，天源公司及其委托的公司收取了相应的购房款，那其就应当按照双方的约定将相应款项支付给麻一公司。对证据3，该民事裁定书记载的主体与本案无关，案涉房屋也不是本案的项目，相关证据不能证明天源公司已将工程款抵顶给麻一公司和***海分公司，不能作为定案依据。对证据4，该进度计划仅是作为施工准备工作预计去实施的内容，具体能否实施不是麻一公司、***海分公司能够决定的，进度计划中与第三方和建设单位相关的内容也不是麻一公司和***海分公司所能主导的。进度计划实施的前提是天源公司按月支付工程进度款和工人工资，或实际履行双方的以房抵债协议，但是天源公司并未依约向麻一公司、***海分公司支付工程款，以房抵债协议也没有履行，且相应的工程材料也没有及时提供。对证据5的真实性、合法性认可，证明方向不认可，***仅是前期筹备工作人员，无资格代表***海分公司收取或者支付款项，委托书中不存在相关的授权。对证据6录音的主体身份及合法性均无法核实，而且通话主体中的工作身份、工作单位及职责权限都不明确，不能据此认定拓领公司与***海分公司有关。对证据7认为***海分公司虽延续了青海省鹏程城建有限责任公司第三分公司的房屋委托销售公司，但其仅负责联系购房客源，并不具备销售房屋的资格，购房款必须打入开发商指定的房管局监管账户，***海分公司只有向开发商申请并获批准办理相关工程款支付手续后，开发商才从监管账户向***海分公司拨付工程款，***海分公司并没有从拓领公司收到过任何售房款。 ***海分公司提交以下证据： 证据1：网上银行电子回单两页，拟证明***海分公司分别于2022年1月20日、2021年10月8日向***和天源公司返还工程款300000元、246850元，合计546850元，应当从天源公司向麻一公司、***海分公司支付的7830000元工程款中扣除，天源公司实际支付工程款7283150元； 证据2：网上银行电子回单一页，微信付款单一页，青海增值税专用发票四页，拟证明***海分公司支付鉴定费303200元； 证据3：东工住建责改（2023）第024号《建设工程质量安全通知单》一页，拟证明2023年7月3日，因天源公司擅自开工，海东工业园区住建局下文要求***邸项目全面停工整改。案涉工程已被天源公司实际使用； 证据4：海东市建设工程质量停工通知单一页，拟证明：2023年7月10日，住建局现场监督检查时发现***邸项目和应录大厦项目均未停止施工。麻一公司和***海分公司已于2023年3月退场，此时施工是天源公司自行施工或自行安排施工队施工，***邸项目和应录大厦已被天源公司实际使用； 证据5：法律责任声明一页及照片两张，拟证明：麻一公司、***海分公司离开施工现场后，天源公司自行进入施工现场违法施工，***海分公司发函要求天源公司立即停工并承担因违法施工的一切法律责任； 证据6：关于***邸项目建设情况的说明，拟证明天源公司已经委托第三方开始施工案涉项目，实际施工的主体名称为青海**建设工程有限公司； 证据7：海东市建设工程质量停工通知单一页，拟证明2023年7月10日，海东市住建局下文要求麻一公司、***海分公司拆除设备撤场； 证据8：应录大厦项目施工现场机械设备材料统计表两页，拟证明麻一公司、***海分公司撤场时，天源公司进行阻挠，只允许拆除部分设备，拉走部分材料，并有天源公司签字确认； 证据9：解除委托书及邮寄凭证，拟证明***海分公司已于2021年7月解除对***3月的所有委托； 证据10：***邸签约申请单、付款凭证、青海应录集团实业有限公司专用收据、购房尾款清偿协议，拟证明天源公司已经实际收取了相应的款项，在购房尾款清偿协议中也明确记载购房者要将剩余房款缴纳至天源公司的监管账户，但是天源公司在收取购房款后始终没有向麻一公司、***海分公司支付工程款，也能够证明天源公司所说麻一公司、***海分公司自行出售房屋的事实不存在。 天源公司质证认为，证据1中的300000元是真实存在的个人借款，是否是***借给麻一公司500000元的还款需要庭后核实。246850元是交的履约保证金。证据2的造价鉴定是***海分公司提起申请并支付的费用，因为麻一公司、***海分公司虚高的价款才进行了鉴定，鉴定费应当由麻一公司、***海分公司承担。对证据3、4、5、6的真实性认可，但对证明方向不认可。***邸项目有拆迁房，因为老百姓闹事天源公司才被迫对一些边角进行了小范围施工。证据5的法律责任声明是天源公司发函要求麻一公司、***海分公司撤场后***海分公司给出的回复。因为麻一公司、***海分公司不撤场，天源公司才在一审判决后另外找第三方签订了合同并报备、施工。天源公司没有使用麻一公司、***海分公司的设施设备。对证据7的真实性及证明方向均认可。对证据8的真实性认可，但其中有些项目已经在第三方造价鉴定意见中按照安全文明施工费计入已完工工程造价中。两部施工电梯中一部是因为麻一公司没给第三方租赁公司租赁费所以没有拆，另一部是双方协商由天源公司暂时使用。塔吊是由天源公司继续转租，不需要退。对证据9的三性均不认可，2021年7月14日解除委托后***还在2021年9月26日的会议纪要中签字。对证据10的真实性、合法性、关联性均认可，但对证明方向不认可，其中的5套房屋都是以房抵债的房屋，案涉项目有正式的监管账户，购房款必须进入监管账户，且这部分购房款已经全部给了麻一公司和***海分公司。签约申请单中签名的***与天源公司提交录音中的***是同一人。 麻一公司质证认为，认可***海分公司提交的证据及证明方向和内容。 本院认为，天源公司提交的证据1与本案争议的事实无关，对该证据不予采信；证据2***系拓领公司出具，且该***中明确载明拓领公司系授***程城建第三分公司委托代理销售案涉项目住房。而***的聊天记录及民事起诉书也不能证实麻一公司、***海分公司收取了相应购房款，故对该组证据本院不予采信；证据3三份民事裁定书与本案当事人无关，所涉及的案件事实及法律关系也与本案不同，本案中双方争议点在于以房抵债协议是否实际履行进而能否抵扣工程款的问题，该组证据并不能对该问题予以证实，故对该组证据不予采信；证据4《***邸进度计划》有***海分公司代理人相开修的签字，***海分公司也未对该证据的真实性提出异议，对该组证据的真实性予以确认；证据5《公司法人授权书》及《委托书》，双方对该组证据的真实性均认可，本院对该组证据的真实性予以确认；证据6、7麻一公司和***海分公司均未认可，天源公司没有其他证据佐证拓领公司与麻一公司或***海分公司签订销售房屋合同，该证据本院不予采信。 ***海分公司提交的证据1中***海分公司转账给***300000元银行电子回单及***海分公司转账给天源公司246850元的电子银行回单的真实性，本院予以确认；证据2可以证实***海分公司向青海保信工程咨询有限公司支付案涉项目鉴定费用303200元，对该证据本院予以采信；对证据3、4、5、6、7、8的真实性均予以认可；证据9中的《授权委托书》能够反映***海分公司对相开修的授权委托事项，但不能反映***海分公司对***授权委托终止的事实，故对该组证据本院不予采信；对证据10的真实性双方均无异议，可以证实案涉项目房屋已进行销售及购房款转入监管账户后由***海分公司申请，天源公司向***海分公司支付购房款的事实，对该组证据本院予以采信。 经二审审理查明，天源公司于2021年5月25日向***海分公司支付工程签证单协议补偿款（补充施工）300000元，2021年9月30日向***海分公司拨付***邸商品房预收款1050000元支付项目建设施工进度款，2022年1月14日从案涉项目抵顶房屋销售款中向青海麻一分公司拨付民工工资2480000元，2022年1月17日向***海分公司拨付***邸商品房预收款1500000元支付工程进度款，以上合计支付工程款5330000元。另查明，***海分公司分别于2021年7月22日、11月25日、12月21日、12月22日向天源公司开具工程款总金额为5966238元的增值税专用发票（税率为9％）。 二审查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。 根据诉辩双方的上诉请求及答辩意见，本案的争议焦点为：1．麻一公司、***海分公司主张天源公司支付工程款25599814.58元、利息的事实和理由及天源公司是否存在超付工程款的问题；2．天源公司主张麻一公司、***海分公司支付质量修复费用的具体金额；3．天源公司主张麻一公司、***海分公司按照60元／平方米支付未提交已完工施工资料的损失赔偿的事实和依据；4．天源公司主张麻一公司、***海分公司承担违约造成的损失和违约金的事实和依据；5．天源公司主张麻一公司、***海分公司交付已付工程款发票及不能按时支付发票时按照9％承担建安税税率的事实和依据。 本院认为，本案中，天源公司与麻一公司于2021年3月31日签订的《建设工程施工合同协议书》及天源公司与***海分公司于2021年4月1日签订的《建设工程施工合同协议书》、2021年4月2日签订的《建筑工程施工补充协议》均系合同双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应该按照合同约定全面履行各自的义务，一审法院认定合同有效正确。 一、关于麻一公司、***海分公司主张天源公司支付工程款2559814.58元及利息和是否存在超付的问题 （一）关于应付工程款的金额问题。一审中麻一公司、***海分公司申请对已完成的案涉项目工程造价进行司法鉴定。经鉴定，案涉工程已完工程量无争议项造价为41700727.7元，其中天源公司支付的混凝土材料费8270913.12元；争议项土方回填项目造价为30929.02元。天源公司上诉主张争议项土方回填项目系由麻一公司、***海分公司施工，该部分工程款应计入麻一公司、***海分公司应付工程款中，但麻一公司、***海分公司辩称土方回填项目并非由其施工，该部分工程款与其无关。本院认为，已查明土方回填项目是由案外人完成，但天源公司未提交证据证明该案外人是受麻一公司或***海分公司指派进行施工，故一审法院以鉴定意见中无争议的已完工程总造价41700727.7元-混凝土材料费8270913.12元=33429814.58元计算案涉项目应付工程款正确，二审予以确认。 （二）关于天源公司已付工程款的问题。首先，一审中麻一公司、***海分公司认可收到工程款7830000元，二审中二公司又称该款项是应录大厦和案涉***邸两个项目的已付款。本院认为，二审查明天源公司已向麻一公司、***海分公司转账支付工程款5330000元。庭审中，麻一公司、***海分公司自认另案应录大厦工程纠纷一案中收到的天源公司支付的500000元是本案案涉工程款。以上款项共计5830000元。其次，天源公司认为其通过以房抵债已支付工程款25310050元。但除前述5330000元款项中麻一公司和***海分公司认可的以房抵债款外，天源公司提交的证据不足以证明其将剩余卖房的抵账款全部支付给了麻一公司或***海分公司，故天源公司该项上诉理由不能成立。最后，***海分公司认为其向天源公司返还的546850元应从已付工程款中扣除。经查，2021年9月24日***账户向***海分公司转账的500000元属于***海分公司的借款，而2022年1月20日***海分公司又向***账户还款300000元，以上两笔款项均无证据证明与天源公司的工程款存在关联，在本案中不予认定，也不在已付工程款中扣除。另，***海分公司于2021年10月8日向天源公司转账246850元，双方对该笔款项的性质说法不一，但均无证据证明该款项是案涉工程款，不能从已付工程款中扣除。故案涉工程中天源公司已支付工程款应认定为5830000元。 （三）关于天源公司主张债权债务抵销3151911.14元的问题。天源公司主张扣减因拖欠农民工工资导致闹事上访两次的罚款性违约金1100000元不符合合同约定；主张扣减因不能按时提交工程资料从工程款中扣除1.5％作为无完整资料的损失赔偿388337.98元已在本案中单独主张，不能重复主张；主张扣减因未按图纸施工偷工减料的罚款性违约金500000元，但未提交证据证实麻一公司、***海分公司存在偷工减料行为，该主张无事实依据；主张扣减未按2021年9月26日会议纪要按进度施工造成逾期的罚款性违约金1050000元，但天源公司未提交证据证实工期延误系由麻一公司、***海分公司单方导致，且存在疫情封控的客观阻碍原因。故，天源公司主张通过扣减以上款项抵销部分债务的理由不能成立，二审不予采纳。 综上，天源公司欠付麻一公司、***海分公司工程款27599814.58元（应付工程款33429814.58元-已付工程款5830000元），其主张超付没有事实依据，不予支持。但麻一公司、***海分公司一审中在应付工程款33429814.58元中扣除其自认的已付款7830000元后只主张了25599814.58元，故一审判决支持25599814.58元并不不当，二审予以维持。 （四）关于逾期付款利息问题 本院认为，天源公司欠付麻一公司、***海分公司工程款至今未付，应当支付逾期付款利息，一审判决以未付工程款为基数计算利息正确，但在判决中未明确未付工程款的具体金额以及未按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息，二审予以纠正。同时，案涉工程既未完工交付也未结算，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，利息应自2022年2月18日麻一公司、***海分公司起诉之日开始计算，一审判决自2022年2月24日立案之日开始计算利息错误，二审予以纠正。 二、关于天源公司主张麻一公司、***海分公司支付质量修复费用的问题 本院认为，一审中，天源公司申请对案涉已完工工程进行质量及修复费用鉴定。经鉴定，麻一公司、***海分公司的施工确实存在部分质量问题，修复这些质量问题的费用经过鉴定确定为304025.85元。但天源公司提出质量修复费用鉴定中没有基坑外围回填工程质量问题的修复费用，并漏算两项垃圾清场费用，对此其在一审时对质量问题提出补充鉴定而未得到一审法院的准许。经查，就质量问题天源公司与麻一公司、***海分公司的代表均到场参加现场实勘，修复费用鉴定中已包含垃圾清运费用。而基坑外围回填工程并无证据证实由麻一公司、***海分公司施工，其质量问题也不应由麻一公司、***海分公司承担。故一审法院未准许天源公司补充鉴定并无不当，修复费用应按鉴定意见中确定的304025.85元计算。 三、天源公司主张麻一公司、***海分公司承担损失和违约金的问题 本院认为，案涉工程施工过程中，天源公司和***海分公司于2021年9月26日召开会议并形成《会议纪要》重新约定了工程完工期限，天源公司以《建筑工程施工补充协议》中约定的竣工期主张违约金和损失不符合双方在《会议纪要》中的约定，且天源公司并未提交证据证明工期延误系由麻一公司、***海分公司单方造成，故一审法院对天源公司该项诉讼请求不予支持正确，二审予以维持。 四、麻一公司、***海分公司是否应当在未交付已施工工程完整施工资料时按照60元／平方米支付天源公司损失的问题 本院认为，根据《建筑工程施工补充协议》约定，***海分公司的施工资料必须与工程进度同步，并将完善的施工资料提交天源公司一份，否则从工程款中扣除1.5％作为无完整资料的损失赔偿。但案涉工程尚未完工，一审判决解除《建筑工程施工补充协议》而***海分公司并未上诉，故***海分公司应当将已完成工程施工资料交付给天源公司，否则，应按双方约定向天源公司支付已完工程工程款的1.5％作为损失赔偿，一审按此判决正确，二审予以维持。天源公司主张按照60元／平方米向其支付没有合同和法律依据，不予支持。 五、天源公司主张麻一公司、***海分公司交付已付工程款发票及不能按时交付发票时按照9％承担建安税税率的问题 本院认为，经二审查明***海分公司已足额向天源公司开具税率为9％的的已完工工程款增值税发票，故天源公司该项诉讼请求不能成立，应予驳回。 六、关于鉴定费问题 天源公司主张麻一公司、***海分公司承担鉴定费，但未提交鉴定费的缴费凭证，故二审对其该项主张不予支持。 综上所述，天源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。但一审判决利息部分有瑕疵，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青海省海东市平安区人民法院（2022）青0203民初381号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第七项、第九项； 二、撤销青海省海东市平安区人民法院（2022）青0203民初381号民事判决第三项、第八项； 三、上诉人青海天源农产品批发市场有限公司向被上诉人湖北麻一建设有限公司、湖北麻一建设有限公司青海分公司支付以欠付工程款25599814.58元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算自2022年2月18日起至实际付清之日止的利息； 四、驳回被上诉人湖北麻一建设有限公司、湖北麻一建设有限公司青海分公司其他诉讼请求。 一审案件受理费171717元，由上诉人青海天源农产品批发市场有限公司负担168282.66元，被上诉人湖北麻一建设有限公司、湖北麻一建设有限公司青海分公司负担3434.34元；反诉费60100元，由上诉人青海天源农产品批发市场有限公司负担58898元，被上诉人湖北麻一建设有限公司、湖北麻一建设有限公司青海分公司负担1202元。二审案件受理费229899元，由上诉人青海天源农产品批发市场有限公司负担，多预交的1918元予以退还。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年一月十日 法官助理*** 书记员***