大连人和消防设备有限公司、沈阳大润泽消防工程有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽02民终7303号

上诉人（原审原告）：大连人和消防设备有限公司，住所地辽宁省大连保税区亮甲店街道石拉村74号。

法定代表人：刘兆生，该公司经理。

委托诉讼代理人：宁子豪，北京德恒（大连）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王静，女，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：沈阳大润泽消防工程有限公司，住所地沈阳市大东区东站街57-3号。

法定代表人：高世明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈蓓蓓，辽宁法大律师事务所律师。

上诉人大连人和消防设备有限公司（以下简称大连人和公司）与被上诉人沈阳大润泽消防工程有限公司（以下简称沈阳大润泽公司）承揽合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2021）辽0203民初4230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月25日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

大连人和公司上诉请求：一、请求撤销一审民事判决书，依法发回重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、请求判令诉讼费用及保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法律适用错误。1.本案应为建设工程纠纷，适用建设工程的相关司法解释。2.本案消防验收责任应在被上诉人和案外人九六七医院，不应因其迟延履行验收义务而使其获益。相关消防工程，包括平面布局、平面布置、外墙保温装饰、内部装修防火、防火分隔（防火门等）、防爆、安全疏散、消防电梯、消火栓系统、自动喷水灭火系统、火灾自动报警系统、防烟排烟系统及通风空调系统防火、消防电气、灭火器、泡沫灭火系统、气体灭火系统等众多内容。相关工程通过设计完整组成了法律意义上的消防工程。本案中上诉人提供的仅是防火分隔中的防火门的安装工作，上诉人无法以自己名义提出消防验收申请，必须要由被上诉人和案外人九六七医院向主管部门提出验收申请。在庭审过程中被上诉人也承认消防验收的工作是被上诉人组织，上诉人负责配合。为了拖延拒付上诉人的剩余工程款，迟迟不办理消防验收，被上诉人主观方面明显是恶意的拖延，一审不应支持被上诉人一直不主动消防验收逃避给付款项的义务。另一方面，案涉工程已经投入使用多年，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条的规定，相关工程未经验收却已经使用，应视为质量已经合格，上诉人已经履行了全部法律义务。3.对于增项工程部分，一审法院未能向当事人正确行使释明权便径直作出判决，明显不当。上诉人庭后已经提供证据证明实际签证数额，一审法院以所谓“不告不理”为由未能完全审理，有违法律规定。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条的规定，当事人对工程造价等专门问题有争议，法院认为需要鉴定的，应该向负有举证责任的当事人释明。本案中，一审法院在明知双方对于增项工程部分的价款数额存在较大争议的情况下，未能向上诉人释明，导致上诉人未能对增项部分的工程造价提出司法鉴定，仅凭借被上诉人的单方意见就作出判决，明显违法。二、本案未能追加第三人，致使本案事实无法查清。如前所述，本案中消防工程是由九六七医院作为最终消防验收申报主体和最终的消防工程使用人的，在本案中上诉人和被上诉人对于防火门是否已经满足消防验收条件存在巨大争议的情况下，一审法院应该追加九六七医院作为本案的第三人参与诉讼，以便查明事实。

沈阳大润泽公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、原审法院按照80%认定应付款比例，符合事实与法律规定。首先，双方签订的案涉《防火门供应与安装合同》第二条中的“结算与支付”条款约定：“合同签订预付15%预付款，两个月为一个结点付安装完成工程量的80%，全部安装完毕付至总工程量的80%，消防验收合格付至总工程量的95%，余5%质保金二年保修期满后付清余款”，根据该约定，安装完成后应付总价款的80%，消防验收合格后才能付至95%。上诉人安装的防火门及防火卷帘门存在严重质量问题，且也未向被上诉人说明具体安装情况及提供消防验收所需的材料，导致无法通过消防验收，故上诉人无权主张80%外的工程款。其次，九六七医院虽已处于经营状态，但并不能因此认定消防验收合格。九六七医院因其特殊职能属性，必须尽早投入使用，但其使用既不代表消防验收合格，也不影响消防验收。作为消防检查最重要的设备防火门和防火卷帘门均是由上诉人供货及安装，故上诉人对消防验收负有重要责任和义务。如在消防部门未实际验收合格的情况下，仅因医院已使用就简单认定消防验收合格，则可能产生上诉人对其工程免责以及危害社会公众安全的后果。二、原审法院对增量部分工程费认定正确。首先，上诉人以签证单向被上诉人主张增量部分人工费，根据谁主张谁举证原则，上诉人应当对人工费的计费标准承担举证责任，但其未提供任何证据证明。其次，2015年6月29日，被上诉人与九六七医院签订《建设工程施工合同》，被上诉人承包了九六七医院新建医疗综合楼的消防系统安装、调试工程，并将其中的防火门、防火卷帘门与上诉人签订供货安装合同。上诉人供货过程中因九六七医院的原因，产生增量项目，因此九六七医院向被上诉人出具了签证单，该签证单出具的对象是被上诉人，签证单中涉及的人工费计费标准在九六七医院与被上诉人签订的合同中均有约定，九六七医院也会依据该标准与被上诉人结算，因此按照该标准计算增量部分人工费符合事实与法律规定。最后，上诉人主张的人工费标准远远高于被上诉人与九六七医院约定的人工费标准，如按照上诉人的标准认定人工费，则会产生九六七医院支付给被上诉人的人工费不足以支付上诉人的人工费。因此原审法院在上诉人无法举证证明的情况下，以被上诉人自认的按照与九六七医院合同约定的标准计算的结果认定人工费，具有事实与法律依据。根据上诉人当庭更改的事实与理由部分再补充答辩。首先本案双方签订的合同是防火门供应与安装合同，所涉及的内容是防火门、防火卷帘设备、材料制作、采购及安装，并不涉及任何的建筑施工内容。因此原审法院把本案定性为合同纠纷而没有把案由定性为建设工程纠纷符合相关规定。关于上诉人主张的上诉人在防火门和防火卷帘的供应过程当中对消防检查是否有重要的义务的和责任。关于上诉人主张的其有权取得全部工程款是因为九六七医院已经实际使用了这个理由不成立，原审法院他也给了上诉人再继续主张剩余款项的权利。关于增项部分，在原一审当中上诉人的诉讼请求经过多次更改，虽然他提供的签证单的原件是签证单2到签证14，但是法院已经多次与他确认他诉讼请求的范围，上诉人已经明确他的诉讼请求就是签证单2到签证单10，因此签证单11到14其并没有对该部分提出具体的诉讼请求。根据不告不理的原则，一审法院没有对签证单11到14进行审理，符合事实与法律规定。而且关于该部分签证单11到14，原审法院也给了其另诉权，其完全可以另行主张，也没有对其权利产生影响。关于追加九六七医院作为第三人的问题，根据合同相对性的原则，案涉合同是上诉人与被上诉人之间签订的，九六七医院并不是案涉合同的相对人，其也不是必要的共同诉讼参加人。因此原审法院没有必要追加九六七医院为本案第三人。而且上诉人在原审当中也从未申请过要求九六七医院作为本案第三人，因此上诉人的上诉理由不成立。请求依法驳回其上诉请求。

大连人和公司向一审法院起诉请求：1、判令沈阳大润泽公司向大连人和公司支付工程款478332元；2、判令沈阳大润泽公司支付逾期付款利息（利息自2018年3月1日暂计至2019年3月1日为17480元，大连人和公司起诉要求自2018年3月1日至本息实际付清之日止，以中国人民银行同期银行LPR利率计算，以478332元为基数）；3、判令沈阳大润泽公司向大连人和公司支付签证单项下工程款150348.68元；4、本案诉讼费及保全费由沈阳大润泽公司承担。

一审法院认定事实：2015年6月29日，案外人中国人民解放军第二一〇医院（后更名为中国人民解放军联勤保障部队第九六七医院）与沈阳大润泽公司订立《建设工程施工合同》，约定沈阳大润泽公司承包该医院新建医疗综合楼的消防系统安装、调试。2015年11月12日，大连人和公司、沈阳大润泽公司订立《防火门供应与安装合同》，约定大连人和公司提供沈阳大润泽公司承包的该工程中，防火门、防火卷帘设备材料制作采购及安装。合同第二条第2款约定，“合同价款含材料费、制作费、运费（不含框与墙之间的缝隙处理费，不含因现场塔吊拆除无法吊装而产生的垂直运输费）、装卸费、安装费”。对价款结算，双方约定合同签订预付15%预付款，两个月为一个节点付安装完成工程量的80%，全部安装完毕付至总工程量的80%，消防验收合格付至总工程量的95%，余5%质保金二年保修期满后付清余款。对供货验收，双方约定大连人和公司负责防火门的制作与安装通过消防验收，且大连人和公司应保证防火门及防火卷帘的安装通过消防验收，如未通过消防验收，退还沈阳大润泽公司全部已付款项，并赔偿因此对沈阳大润泽公司造成的所有直接和间接损失。合同约定了总价款，并在附件标明不同型号防火门、防火卷帘门的单价，庭审中，双方均认可案涉工程应当以实际供货数量、合同约定单价结算工程款。合同订立后，大连人和公司陆续供货至施工现场并安装，2019年7月5日进行最后一次安装。沈阳大润泽公司自2017年5月11日起至2020年9月27日，陆续向大连人和公司支付货款共计1004583.73元。大连人和公司供货及施工分为卷帘门、防火门、合同外增量三部分。对卷帘门部分，2018年1月23日、6月27日，大连人和公司两次现场安装，沈阳大润泽公司签字确认，双方当庭认可卷帘门共计87扇，总价款606547.92元。对防火门部分，大连人和公司雇佣的安装工人在安装后，由沈阳大润泽公司处工程部主管在《防火门安装回执单》上签字确认，工人凭回执单到大连人和公司处领取安装费，大连人和公司将回执单复印保存，未留存原件。该回执单上以打印字体标注预定安装尺寸，但由于安装误差，实际安装尺寸略小于预定安装尺寸，安装工人将实际安装尺寸手写记录在回执单上。大连人和公司以误差忽略不计为由，按照回执单上预定安装尺寸计算安装面积，按照合同单价，计算共安装951樘防火门，合计811589.27元，但诉讼请求中，大连人和公司因认为部分防火门回执单证据不齐全，故按照自行统计的安装957樘门，主张防火门价款共计841367.01元。经一审法院按照实际安装尺寸及合同单价核算，现有证据合计951樘防火门，总价款780030元。对合同外增量部分，按照现场甲方要求，大连人和公司陆续增加、更换部分防火门，并进行部分防火门的位置更换、拆除等，但双方未就合同外增加的人工费计算标准进行约定。沈阳大润泽公司为就增量部分向甲方主张工程款，制作《现场签证单》，并交甲方、监理签字盖章，该签证单上记录了增加防火门数量及规格、人工计工时间，该《现场签证单》原件后被大连人和公司取得。该签证单编号自1-14号，但大连人和公司在本案中仅提供2-14号签证单的证据，而诉讼请求计算了1-10号签证单中的费用，其中，防火门价格均按照合同约定计算，人工费均按照技术工180元/天标准计算，另，1号签证单按照自己估算的14400元人工费、卷帘导轨4320元计算，合计主张合同外签证单项下工程款150348.68元。沈阳大润泽公司按照合同约定计算增加的防火门价格，按照沈阳大润泽公司与甲方订立的《建设工程施工合同》中，甲方同意支付的技术工78元/天，普工53元/天标准计算人工费，统计2-10号合同外签证单项下工程款57017.68元，扣除沈阳大润泽公司现场人工管理及税金成本（按照15%计算）后，同意按照48465.03元向大连人和公司支付，大连人和公司拒绝。现大连人和公司已安装完毕，案涉医疗综合楼工程已实际投入使用，大连人和公司、沈阳大润泽公司均没有证据证明工程已经过消防验收，大连人和公司称该责任在沈阳大润泽公司及医院，沈阳大润泽公司称该责任在大连人和公司。供货完毕至今，大连人和公司未向沈阳大润泽公司交付工程决算书或确认实际供货数量、金额，未以确定的数额向沈阳大润泽公司主张权利，诉讼中，大连人和公司多次变更诉讼请求，增加证据，其主张供货数量与证据数额无法一一对应，沈阳大润泽公司对大连人和公司超期举证提出异议，经一审法院多次释明、提醒，截止至法庭辩论终结前，大连人和公司仍未能提供全部供货证据。诉讼中，经大连人和公司、沈阳大润泽公司申请，本院组织双方多次调解，但供货数量始终无法确认。2021年6月11日，本院与双方到现场勘查，由于医院已投入使用，手术室、检查室等功能区域正在运行，部分区域已按医疗要求封闭，无法现场确认大连人和公司安装的防火门、卷帘门数量，后双方未能达成调解协议。

一审法院认为，当事人应当对自己提出的主张提供证据，未提供证据或证据不足的，应当自行承担举证不能的法律后果。本案中，大连人和公司始终未能理顺应当提供的证据，且医院已经投入使用，部分区域封闭，不具备现场鉴定的条件，导致实际供货金额无法确认，为避免案件久拖不决，影响企业经营，一审法院根据大连人和公司的主张以及现有证据情况确认供货金额，对仍不能确认的供货金额，大连人和公司应当继续补充证据，另案诉讼。根据合同约定，在大连人和公司安装完毕后，沈阳大润泽公司应当付款至80%，消防验收合格付至95%，余下5%为质保金。则对于可以确认安装完毕的工程量，沈阳大润泽公司应当付款至80%。现大连人和公司要求沈阳大润泽公司付款至100%，一审法院认为不妥：首先，根据合同约定，大连人和公司是消防验收的主要责任方，大连人和公司主张自己仅有配合义务，但大连人和公司至少应当向沈阳大润泽公司说明工程安装情况，或提交消防验收所需材料，而大连人和公司至今未向沈阳大润泽公司提交工程决算书或确认实际供货数量、金额，工程安装情况；其次，案涉医院消防工程涉及公众利益，为安全考虑，也应当对大连人和公司的工程质量持谨慎态度，故大连人和公司应当于本次诉讼后，尽快完善证据，并向沈阳大润泽公司提交相关材料，如在大连人和公司催告的合理期限内，沈阳大润泽公司或工程甲方仍不主动申报消防验收，则大连人和公司有权继续主张余下款项。因此，本案对有证据证明的工程量80%的工程款予以处理。第一，对卷帘门部分，因双方已核对确认，一审法院对本部分价款606547.92元予以认可。第二，对防火门部分，大连人和公司主张957樘门，但仅提供951樘门的安装回执单，则本院按照提交的证据计算价款。大连人和公司忽略预定安装尺寸与实际安装尺寸之间的误差，不能自圆其说，于理不合，且没有证据佐证，故本院按照实际安装尺寸计算价款，大连人和公司另主张安装玻璃门应另行计算玻璃费用，没有约定，且安装回执单亦对此并无标注，一审法院不予采信，故防火门现有证据价款为780030元。上述工程款合计1386577.92元，沈阳大润泽公司现阶段应支付1109262.34元（1386577.92元×80%），已支付1004583.73元，仍应支付104678.61元。沈阳大润泽公司未按期支付工程款，大连人和公司主张逾期付款利息，并主张以贷款市场报价利率为标准计算，符合法律规定。大连人和公司提供的出库票显示，最后发货安装时间是2019年7月5日，则应当于次日起，计算逾期付款违约金，大连人和公司的计算时间与该利率标准启用时间略有差异，一审法院予以调整，因此，沈阳大润泽公司应当以104678.61元为基数，自2019年7月6日至2019年8月19日，参照2019年8月20日发布的一年期贷款市场报价利率计算利息；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照同期一年期贷款市场报价利率计算利息。对合同外增量部分，本着不告不理的原则，大连人和公司本案主张1-10号签证单项下增量工程款，本院仅对1-10号签证单进行审查，但大连人和公司举证中并未提交1号签证单，则大连人和公司对1号签证单工程量的计算并无依据，不予支持。对2-10号签证单，其中包括增加的防火门及人工费。防火门的价款按照合同约定计算，双方均无异议。双方争议在于合同外拆除、更换位置产生的人工费部分如何计算。由于双方在合同中已经约定合同价款包含运费、装卸费、安装费，可见，大连人和公司在定价时，就已经将人工成本计算入货物成本当中，但由于甲方的要求，大连人和公司的确不可避免的有额外拆除、搬运的人工费用，而该费用标准并未经双方约定，现大连人和公司主张的人工费单价过高，超过了合理限度，由于该合同外的要求系甲方提出，最终付费方为甲方，沈阳大润泽公司按照与甲方的合同约定，就合同外增量共计向甲方主张57017.68元，扣除沈阳大润泽公司管理的必要成本，同意向大连人和公司支付合同外增量48465.03元，计算合理，一审法院予以照准，沈阳大润泽公司应当向大连人和公司支付签证单项下工程款48465.03元。对余下签证单，大连人和公司可在准备证据后，另案诉讼。庭审中，沈阳大润泽公司要求对大连人和公司安装的防火门质量进行鉴定，但由于本案中，大连人和公司未尽到举证责任，未达到80%以上进度的付款条件，待大连人和公司组织证据另案诉讼后，或沈阳大润泽公司直接以工程质量提起诉讼后，可另行申请鉴定。故现阶段本院不进行鉴定。综上，依照《中华人民共和国民法典》第六百二十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕17号）第十八条第四款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、沈阳大润泽公司于本判决生效之日起十日内支付大连人和公司工程款104678.61元；二、沈阳大润泽公司于本判决生效之日起十日内支付大连人和公司逾期付款利息（利息以104678.61元为基数，自2019年7月6日至2019年8月19日，参照2019年8月20日发布的一年期贷款市场报价利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照同期一年期贷款市场报价利率计算）；三、沈阳大润泽公司向大连人和公司支付签证单项下工程款48465.03元；四、驳回大连人和公司的其他诉讼请求。如沈阳大润泽公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5131元，保全费3020元，合计8151元（大连人和公司已预交），由大连人和公司负担6793元，沈阳大润泽公司负担1358元。

二审中，当事人均未提交新证据。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，综合双方诉辩意见及庭审陈述，本案二审争议的焦点为：1、本案案由如何确定及法律适用问题。2、一审法院未对签证11-14进行审理是否侵犯了上诉人的合法权益。3、应否追加九六七医院作为第三人参加诉讼。4、对增量部分签证单中涉及的人工费计费标准如何确定。

1、关于本案案由及法律适用问题。建设工程合同纠纷系指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。其中，发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，一般是投资建设该项工程的单位，也就是所谓“业主”；承包人是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人，也就是实施建设工程的勘查、设计、施工等业务的单位，包括对建设工程实行总承包的单位和承包分包工程的单位。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百五十二条规定：“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。”从广义上看，建设工程合同是承揽合同的一种，是特殊的承揽合同。承揽合同与买卖合同的区别关键在于：承揽合同是以完成一定的工作为目的的合同，双方当事人的权利义务所指向的对象主要是一定的行为；买卖合同则是以转移标的物所有权为目的的合同，双方当事人的权利义务所指向的对象是一定的物。结合本案实际，本案纠纷并非基于被上诉人与九六七医院签订的《建设工程施工合同》而产生，而是基于上诉人与被上诉人之间签订的《防火门供应与安装合同》而产生，依照《防火门供应与安装合同》约定，上诉人负责防火门的制作与安装通过消防验收，系以完成一定的工作为目的，故本案案由定为承揽合同纠纷并按照承揽合同的相关法律规定进行审理更为妥当。上诉人主张将案由定为建设工程合同纠纷即特殊的承揽合同纠纷并按照建设工程合同的相关法律规定进行审理不妥，一审法院将案由概括确定为合同纠纷并适用买卖合同的相关法律、司法解释进行审理不当，本院予以纠正。

2、一审法院对上诉人未提出诉讼请求的部分不予审理是否侵犯了上诉人的合法权益。一审法院经多次释明，上诉人明确其诉讼请求并不涉及签证单11-14的内容，故一审法院根据“不告不理”的原则仅围绕原告的诉讼请求进行审理，并对其未诉的部分保留了诉讼权利，并未侵犯上诉人的诉权及实体权益，不存在违法之处，本院予以确认。

3、关于应否追加九六七医院参加诉讼的问题。因本案案涉合同是上诉人与被上诉人之间签订的，上诉人系按照被上诉人的指示交付定做成果，九六七医院并不是案涉合同的相对人，其也不是必要的共同诉讼参加人。故不必追加九六七医院为本案第三人参加诉讼。

4、关于签证单中涉及的人工费计费标准如何确定的问题。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本案中，上诉人与被上诉人就增量部分的人工费计费标准并未明确约定，一审法院根据“合同漏洞填补”原则，参照九六七医院与被上诉人签订的合同中约定的计费标准，并将此标准作为上诉人增项部分的人工费计费标准合理，本院予以确认。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律虽有不当，但裁判结果正确，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条关于“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10262元（上诉人已预交），由上诉人大连人和消防设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李淑红

审判员　　吴义军

审判员　　张　劲

二〇二一年十一月十日

书记员　　郑　爽