某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽01民终16796号

上诉人(原审被告)：***，男，1978年10月8日出生，汉族，住灯塔市。

被上诉人（原审原告）：**，男，1970年11月7日出生，汉族，住灯塔市。

委托诉讼代理人:艾月，辽宁一腾律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：大连宏伟水利水电工程有限公司。

法定代表人：杨彩红，该公司总经理。

原审被告：沈阳市苏家屯区农业农村服务中心。

法定代表人：金跃铭，该中心主任。

上诉人***因与被上诉人**、大连宏伟水利水电工程有限公司司（以下简称“大连宏伟公司”）、原审被告沈阳市苏家屯区农业农村服务中心（以下简称“苏家屯农业农村服务中心”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2021）辽0111民初2140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。

***的上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，由被上诉人承担一审、二审的诉讼费。事实和理由：一、一审法院未经法定送达程序，程序违法。一审法院在审理本案期间一共开庭两次，第二次开庭时并未按《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法解释》第一百三十一条进行直接送达，未按《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法解释》第一百三十二条采取留置送达，未按《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法解释》第一百三十四条采取委托送达，其第二次开庭送达未向上诉人进行合法有效的送达送达，导致上诉人未能参加第二次庭审，一审法院没有依法履行法定告知义务，送达开庭传票，缺席审判，客观上剥夺了上诉人合法的诉讼权利。一审法院在此情况下开庭并做出判决属于严重程序错误。二、一审法院认定受伤地址事实错误。根据被上诉人**提交法院的住院记录可以看出，**住院受伤的是因为个人原因导致的不是在案涉工地摔伤导致的，被上诉人**未能提供在工地受伤时的证据，说明**受伤可能不是一次，且在案涉工地上没有受伤的可能，否则被上诉人**不能正常回家，其严重后果很可能是在家受伤时所导致的，一审法院根本没有查明相关事实，从而进行判决，完全不符合事实。三、一审法院事实认定错误，上诉人和被上诉人为承包关系非劳务关系。首先，被上诉人从上诉人处承包了苏家屯区八一镇及沈水街道十多个自然村自来水泵房砌筑及抹灰工程，上诉人与被上诉人为承包关系，上诉人不应负有监督管理责任；其次，上诉人已明确告知被上诉人应遵守工地规则，施工时应使用脚手架，上诉人已尽其全部义务，被上诉人因自己违规操作使用梯子施工导致自身受伤，上诉人不应承担任何责任。四、一审法院认定承担侵权主体错误。一审法院依据《劳动和社会保障部关于确立劳动有关事项的通知》(劳社部发201512号)已经查明案件责任主体为被上诉人大连宏伟水利水电工程有限公司，又判决上诉人承担法律责任，明显认定依据与判决结果不符，导致错误判决。

**辩称，一审法院在两次开庭时均向上诉人送达了开庭传票，通过庭审的证据能够证明**系向上诉人提供了劳务过程中受伤，二人之间为雇佣关系而非承包关系，根据民法典相关规定，对于**在向其提供劳务的过程中受到的伤害应当由上诉人及大连宏伟公司承担责任。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部诉讼请求。

大连宏伟公司、苏家屯农业农村服务中心二审未提交答辩意见。

**向一审法院的诉讼请求为：判令大连宏伟公司、苏家屯农业农村服务中心、***连带赔偿**医疗费7669.12元、住院伙食补助费2200元、营养费1350元、护理费11126.92元、误工费22253.84元、鉴定费720元、交通费440元，共计45759.88元，诉讼费由对方负担。

一审法院认定事实：苏家屯农业农村服务中心所辖的自然村的自来水改造工程发包给了大连宏伟公司，大连宏伟公司将部分项目分包给了***。2020年5月20日起***雇佣**进行泵房的砌筑及抹灰，2020年8月8日**在砌筑过程中，未按照安全操作规程使用脚手架，而使用梯子登高进行操作，不慎从梯子上摔落受伤。**受伤后在灯塔市中心医院住院治疗16天，诊断为左髌骨粉碎性骨折、左髌韧带断裂，2021年2月23日**再次在灯塔市中心医院住院治疗，取出内固定装置，住院治疗6天，**两次住院共支出住院医疗费19066.63元，其中医保统筹支付12355.91元，自费6710.62元，**因治疗支出门诊费用958.48元，**共自费支出医疗费7669.10元。在本案诉讼过程中，一审法院经法定程序委托中国医科大学司法鉴定中心对**的误工期、护理期、营养期进行鉴定，鉴定意见为建议**误工期为150日、护理期为75日、营养期为45日。

一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。**因给***提供砌筑、抹灰的劳务自己受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。**在提供劳务过程中，未按照要求搭建脚手架，是造成事故的主要原因，应承担主要责任，***没有尽到相应的监督管理责任，应承担次要责任。对**造成的损害，**自身承担60%的责任，***承担40%的责任。**主张医疗费7669.12元，经一审法院核查予以认定7669.10元，医疗费系**的合理损失，有医疗费票据予以佐证，一审法院予以确认，***应承担40%即3067.64元。**主张住院伙食补助费2200元，符合当地标准，一审法院予以认定，***应承担40%即880元。**主张营养费，鉴定意见建议营养期为45日，按照每天30元计算，应为1350元，***应承担40%即540元。**主张护理费，鉴定意见建议的护理期为75日，护理费标准按照居民服务业城镇在岗职工上一年度平均工资标准计算，每天148.36元，护理费应为11127元，***应承担40%即4450.8元。关于**主张的误工费，鉴定意见建议误工期为150日，**系瓦工，其主张按照居民服务业标准计算误工费，一审法院予以准许，误工费应为22254元（148.36元/天×150天），***应赔偿40%即8901.60元。**主张交通费，交通费按照当地标准每天20元计算，应为440元，***承担40%即176元。鉴定费720元由***承担。关于***提出的其与**系发包与承包的关系，并非雇佣关系，一审法院经审查认为，根据双方当事人陈述及**提供的劳务费欠条可以认定**赚取的系自身的劳务费，并非从该项工程中赚取利润，故应当认定二者的关系系雇佣关系，而非承包与发包的关系。至于大连宏伟公司是否应当承担连带赔偿责任，一审法院认为大连宏伟公司将工程发包给了不具有施工资质的自然人，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，故大连宏伟公司应当承担赔偿责任。关于苏家屯农业农村服务中心应否承担赔偿责任，一审法院经审查认为**要求该中心承担赔偿责任，没有事实和法律依据，故不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：一、被告***于本判决发生法律效力之日起7日内赔偿原告**医疗费3067.64元、住院伙食补助费880元、营养费540元、护理费4450.80元、误工费8901.60元、交通费176元、鉴定费720元，合计18736.04元；二、被告大连宏伟水利水电工程有限公司对上述第一项赔偿义务承担连带责任；三、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费500元，由被告***、大连宏伟水利水电工程有限公司共同承担。

本院二审审理期间，当事人均未提交新证据。

本院对一审法院审理查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点是***与**之间是否为劳务关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***主张其与**之间是承包关系，其应对主张的事实承担举证责任。***自认建筑材料均由其提供，**仅提供劳务。关于报酬的结算问题双方有争议，***主张是按照建筑的大小不同计费，**则主张工资按日计算，每日300元。因***并未与**签订书面协议，***亦自认其知道**没有建筑资质，故从现有证据看，***主张其将工程承包给**的证据不足。**提供的证据更具有证据优势，达到高度盖然性的民事证据证明标准，故一审法院认定二人之间为劳务关系，判令***对**的损失承担次要责任并无不当。

关于受伤地点问题，**受伤当日即到医院就诊，***主张**在工作中未按照操作规范操作，自行站在梯子上工作而摔落受伤，又主张**不是在工作中受伤而是在家中受伤，其主张自相矛盾。**居所在灯塔市，其劳务地点沈阳市苏家屯区沈水街道与灯塔市中心医院仅相距三十公里左右，其受伤后至灯塔市中心医院就诊符合常理，故本院对***对受伤地点提出的异议不予支持。

关于一审诉讼程序问题，一审第一次庭审时***到庭参加诉讼，第二次庭审三日前一审法院按***的电话号码通过短信方式将开庭时间、地点等内容告知***，该送达方式符合法律及司法解释的有关规定。故本院对上诉人针对一审程序提出的异议不予支持。

第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故对当事人没有提出上诉请求的部分，不再审理。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费500元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　高　悦

审 判 员　　郭　净

审 判 员　　冯立波

二〇二一年十一月十六日

法官助理　　韩　雪

书 记 员　　王星丹

本判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。