***与义县水利局建设工程合同纠纷一审民事判决书

辽宁省义县人民法院

民 事 判 决 书

(2020)辽0727民初996号

原告：***，男，1955年5月9日出生，汉族，个体，住锦州市凌河区。

委托诉讼代理人：白凤斌，系锦州市太和区维权法律服务所法律工作者。

被告：义县水利局，住所地义县振兴街26号。

法定代表人：高维民，系该局局长。

委托诉讼代理：岳宝明，男，1959年12月14日出生，锡伯族，员工，住辽宁省义县，身份证号码210727195912140314。

委托诉讼代理人：田华，男，1964年7月4日出生，汉族，副局长，住义县。

第三人：大连宏伟水利水电工程有限公司，住所地：辽宁省庄河市延安路448号。

法定代表人：杨德胜，系该公司经理。

第三人：沈阳德远工程建设监理有限公司，住所地：辽宁省沈阳市和平区长白中路114号格林观望一期。

法定代表人：高双文，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：沈福才，男，1987年2月16日出生，满族，该公司职员，户籍地灯塔市。

原告***诉被告义县水利局，第三人大连宏伟水利水电工程有限公司、第三人沈阳德远工程建设监理有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年6月22日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人白凤斌，被告义县水利局委托诉讼代理人田华、岳宝明，第三人沈阳德远工程建设监理有限公司委托诉讼代理人沈福才均到庭参加诉讼。第三人大连宏伟水利水电工程有限公司经本院合法传唤，未派人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：请求依法判令被告义县水利局给付拖欠原告的围堰工程款378681.1元及利息（自2011年7月8日开始至被告给付原告上述款项之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。事实及理由：义县小型病险水库除险加固工程管理处隶属于义县水利局。2010年5月26日，第三人大连宏伟水利水电工程有限公司与被告义县水利局签订了一份合作协议,约定对锦州义县小型病险水库除险加固工程第二标段进行施工，其中包括花尔楼水库。2019年12月3日，第三人大连宏伟水利水电工程有限公司投标书显示花尔楼水库工程量总价为2467126.76元，原告挂靠第三人名下进行施工完毕，被告只给付160多万元，至今被告没有给付月支付申请书[2011]月付002号中378681.1元工程款，经原告多次催要无果，故诉至法院。

被告义县水利局辩称，不同意给付款项。1、我单位不再拖欠相关费用。花尔楼水库我方是建设单位，第三人大连宏伟水利水电工程有限公司是施工单位，我们与第三人签订的协议，我单位与原告不具备任何关系，原告不具备诉讼主体资格；2、第三人为花尔楼水库中标单位，每完成一项任务都有监理，完成一项我方就会支付工程款，原告诉求的围堰款我方是在第四号已完工程量的工程款中进行的支付。

第三人大连宏伟水利水电工程有限公司未派人到庭参加诉讼，未发表陈述意见。

第三人沈阳德远工程建设监理有限公司述称，同意被告义县水利局的答辩意见。原告并没有完成其在诉状中所称的围堰工程量，工程量签单以时间在后为准。因为在施工过程中虽然做了前期设计，但实际工程量会有变更。被告义县水利局已不再拖欠相关工程款。

原告围绕诉讼请求依法提交协议书、授权书等证据，被告为支持其答辩意见向本院提交工程档案、发票、投标书、中标书、合同协议、付款申请表、付款证书、结算账单等证据经对方质证及本院核实，予以确认并在卷佐证。本案经审理认定事实如下。

2009年12月7日，第三人大连宏伟水利水电工程有限公司通过投标的方式成为义县小型病险水库除险加固工程管理处的义县2009年重点小型病险水库除险加固工程施工及设备采购项目（二标段）的施工方。中标内容包括下洞水库、朱家沟水库、花尔水库除险加固工程施工及铸铁闸门、启闭机设备的购置和安装。中标总价为5717213.00元。其中涉及花尔楼水库的工程价款为2467126.76元。2010年5月26日，义县小型病险水库除险加固工程管理处作为发包方与大连宏伟水利水电工程有限公司签订合同协议书。合同总金额为5717213.00元。合同包含的文件为“协议书、中标通知书、投标报价书、专用合同条款、通用合同条款、技术条款、图纸、已标价的工程量清单、经双方确认进入合同的其他文件”，监理机构为沈阳天阳工程建设监理有限公司。合同签订后第三人大连宏伟水利水电工程有限公司作为施工方开始施工。涉及义县小型病险水库除险加固工程花尔楼水库的工程三方（建设方、施工方、监理方）一共出具四份汇总表。承包[2011]量总001号汇总表，项目内容包含：上游干砌块石护坡、上游干砌块石护坡（利用方）、碎石垫层、砂石垫层，工程款应为411947.12元（已给付）。承包[2011]量总002号汇总表，项目内容包含：围堰工程土方填筑、围堰拆除，工程款应为378681.1元（未给付，发包人审核意见处标明：按招标补遗文件，施工围堰的资金已包含在工程总价款当中，故此次不予支付围堰工程资金）。承包[2011]量总003号汇总表，项目内容包含：上游干砌块石护坡、上游干砌块石护坡（利用方）、碎石垫层、砂石垫层、护坡石拆除、草皮护坡铺种，工程款应为617235.41元（已给付）。承包[2011]量总004号汇总表（1），项目内容包含：输水洞出口封堵混凝土、输水洞混凝土、基础砂子垫层、模板、闸阀室、输水洞出口浆砌石边墙、输水洞出口干砌石池底、钢管、石笼、溢洪道跌水浆砌石、输水洞出口土方填筑。承包[2011]量总004号汇总表（2），项目内容包含：出口闸阀、闸门设备及安装、启闭机、输水洞混凝土、钢筋工程、挖淤泥、一般土方开挖、坝顶垫土整平、输水洞进口围堰、围堰拆除、第三级跌水溢流面混凝土、钢筋工程，以上工程款应为324965.62元（已给付）。上述工程款项均为扣留保留金后的金额。

工程竣工验收合格后，第三人大连宏伟水利水电工程有限公司工程总价款应为人民币1684366.47元，当时实际得款1600148.15元，扣留保留金84218.32元。现保留金也已退还给第三人大连宏伟水利水电工程有限公司。

另查，沈阳天阳工程建设监理有限公司现更名为沈阳德远工程监理有限公司。第三人大连宏伟水利水电工程有限公司与沈阳市锦康水利工程有限公司签订协议一份，内容如下“甲方：大连宏伟水利水电工程有限公司，乙方：沈阳市锦康水利工程有限公司。一、甲方二级总承包资质，在省内部分地区可由乙方优先使用。二、乙方在招投标过程中发生一切费用均由乙方自己承担。在施工中发生的一切费用均由乙方承担。三、乙方施工过程中安全、质量由乙方自行承担。四、中标后，乙方向甲方缴纳工程总额10%费用，（包括：管理费和各种税金）。乙方不再向甲方提交工程材料票。此款支付方法按工程来款进度一次一结。开具发票按发票额收取。五、乙方中标后可以和甲方联合施工本工程，双方根据本工程具体情况协商利润分配比例。依据单项工程承包协议书。六、付款方法。工程款项汇到甲方账户后，甲方除收取10%后及时汇到乙方，确保工程进度”。沈阳市锦康水利工程有限公司股东有***、孙立权，于2008年11月28日成立。2017年12月22日，经申请注销后准予注销登记。股东孙立权表示公司所有债权债务均由***处理，与其无关。

被告义县水利局于2011年开始启动小型病险水库除险加固工程，按基本建设程序成立临时性专门工作机构――义县小型病险水库除险加固工程管理处，内设项目建设部、财物部、档案部三个部门。该工程项目于2014年全部竣工并投入使用，该机构随之撤销。

本院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。本案的争议焦点：一、原告是否具备诉讼主体资格。沈阳市锦康水利工程有限公司借用第三人大连宏伟水利水电工程有限公司的资质进行水利工程项目施工，原告作为沈阳市锦康水利工程有限公司（现已注销）的股东，若被告真实存在拖欠工程款项的行为，且第三人大连宏伟水利水电工程有限公司怠于行使其到期债权，原告可以自己的名义提起诉讼；二、被告义县水利局是否存在拖欠工程款项行为。大连宏伟[2011]付中01号完工申请表中已表明被告义县水利局不再拖欠大连宏伟工程款，故原告作为借用大连宏伟资质的施工人员起诉要求被告义县水利局给付拖欠工程款，无事实依据，本院不予支持；三、原告提出的工程鉴定申请本院是否应当予以准许。本院认为对于涉及围堰工程的项目，原告提交一份汇总表（具有三方签字），日期为2011年7月8日，但同样涉及围堰工程在2011年8月26日有另一份工程量现场联合签证单，围堰工程量有所减少，监理公司表示以日期后者为实际施工工程量，而该围堰工程的工程款已包含在已给付的工程款项当中，故对原告申请鉴定的申请不予准许。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费6980.00元，由原告***自行负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至辽宁省锦州市中级人民法院。

审　判　长　　张莉莉

人民陪审员　　张　立

人民陪审员　　许海龙

二〇二〇年十月二十八日

书　记　员　　孟祥兰