盘锦旭东水利工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省丹东市中级人民法院

民事裁定书

（2020）辽06民终57号

上诉人（原审被告）：盘锦旭东水利工程有限公司，住所地盘锦市。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高峰，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：**，辽宁浩澜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年5月5日出生，住丹东市振兴区。

委托诉讼代理人：**，***达律师事务所律师。

原审被告：宽甸满族自治县市政建设管理处，住所地宽甸满族自治县宽甸镇府前东街道南。

法定代表人：***，该处处长。

委托诉讼代理人：武治中，男，该处职工。

上诉人盘锦旭东水利工程有限公司（以下简称旭东公司）因与被上诉人***、原审被告宽甸满族自治县市政建设管理处建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省宽甸满族自治县人民法院（2018）辽0624民初2956号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，本案争议的焦点问题是***挖掘运输土方的实际施工量是多少。本案中，现有证据可以认定案涉工程的开工时间为2011年。旭东公司认可***是案涉工程的实际施工人之一，但主张其实际施工时间为2012年11月。***则主张其是案涉工程的唯一施工人，入场施工时间为2011年6月。对于***的该项主张，第一，仅有其自行雇佣的工作人员出具的证言予以证明，未有其他证据加以佐证。第二，如果***主张的进场施工时间属实，在旭东公司未与其结算前期施工产生的工程款的情况下，***与旭东公司2012年12月2日签订的《东滨河土方运输协议书》却对前期施工未提及且仅约定工程量为4万立方米不符合常理。因此，一审判决认定***于2011年6月入场施工依据不足。

关于工程施工量的计量方式，双方存在争议。双方签订的《东滨河土方运输协议书》第五条约定“本工程为车上量方，计算方量由甲、乙双方测量施工工程车辆实际尺寸为准，计算方量由甲、乙双方测量施工工程车辆实际尺寸为准。每天运输的方量为车次量乘以每车方量的总和。其他所增加费用以现场实际发生经甲方现场确认为准。”旭东公司主张其给***出具运输小票及总票，凭票结算。***则主张在其实际施工中不需要旭东公司出票，由***自行记录工程量，最终以实际施工量即测量东滨河实际减少的土方量作为双方结算工程款的依据。***的该项主张，既不符合双方约定及行业惯例，亦不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定。依据该条规定，在***不能证明其是案涉工程唯一施工人的情况下，***仍应就其实际施工量承担举证责任。一审判决以丹东中科工程造价咨询有限公司针对东滨河一期工程完工情况出具的审计报告作为认定***实际施工量的依据，系认定事实不清，应予重新审查，故将本案发回重审。

综上，一审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销辽宁省宽甸满族自治县人民法院（2018）辽0624民初2956号民事判决；

二、本案发回辽宁省宽甸满族自治县人民法院重审。

上诉人盘锦旭东水利工程有限公司预交的二审案件受理费67450元予以退回。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇二〇年二月二十五日

书记员于大海