某某与某某东水利工程有限公司、宽甸满族自治县城乡建设和发展服务中心建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽06民终1294号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年5月5日出生，汉族，个体业主，住辽宁省丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：***，丹东市振兴区中欣法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：***东水利工程有限公司，住所地辽宁省盘锦市大洼县***。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁浩澜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，辽宁浩澜律师事务所律师。 原审被告：宽甸满族自治县城乡建设和发展服务中心（原宽甸满族自治县市政建设管理处），住所地宽甸满族自治县宽甸镇城东街七组。 法定代表人：***，该中心主任。 委托诉讼代理人：武治中，男。 上诉人***因与被上诉人***东水利工程有限公司（以下简称旭东公司）及原审被告宽甸满族自治县城乡建设和发展服务中心（以下简称宽甸市政处）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省宽甸满族自治县人民法院（2021）辽0624民初539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月19日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人旭东公司的委托诉讼代理人***、**，原审被告宽甸市政处的委托诉讼代理人武治中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销辽宁省宽甸满族自治县人民法院（2021）辽0624民初539号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人完成的工程量及价款在评估报告中1.1和1.2项目中有记载，该记载的数额是上诉人应获取涉案工程的价款，本案中没有其他人完成评估报告1.1和1.2项目两部分工程的施工，被上诉人认为是他人施工，但是被上诉人没有证据证明。评估报告中对三公里和七公里的审定价分别是16.44元和24.99元，一审法院按每立方米13元计算价款与评估报告不符，也是一审法院采信证据错误，一审法院按高峰和上诉人签订的每立方米13元计算的工程价款，每立方米13元针对的是残土，不是河道、挖掘、运送土石方的价款，挖运土石方的价款应按评估报告确认的审定价计算才符合法律规定。 旭东公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人称2011年6月10日与高峰达成口头协议后进场施工，但是没有证据证明，应承担举证不利的法律责任。双方合同中约定工程名称为东滨河生态治理项目中土石方运输工程，不存在残土运输工程，可见上诉人对该事实的**不真实。原审判决认定事实清楚、证据充分。请求法院依法维持一审判决。 宽甸市政处未作**。 ***向一审法院起诉请求：要求被告旭东公司给付原告工程款630万元；被告宽甸市政处协助被告旭东公司给付原告工程款。 一审法院认定事实：2010年6月4日，丹东市发展和改革委员会作出“关于《宽甸东滨河治理工程项目可行性研究报告》的批复”，其中第二项，治理河域总长9300米，主要建设堤防工程和建筑物工程。堤防工程主要包括……河底清淤量564432.32立方米……。2011年7月29日，宽甸市政处作为发包方与被告旭东公司签订合同协议书，将宽甸镇东滨河治理工程0+506-1+516(一标段)发包给旭东公司，计划工期2011年7月23日至2011年11月20日。2012年12月2日，原告与被告旭东公司项目负责人高峰签订了《东滨河土方运输协议书》，约定：“第二条开工计划，开工日期，2012年11月27日。第三条工程价格，乙方现场挖掘及装运，每立方土石方为13元。第四条工程量，土方运输工程量暂定约4万立方，最终按实际发生量结算。第五条结算及计量。本工程为车上量方，计算方量由甲、乙双方测量施工工程车辆实际尺寸为准。每天运输的方量为车次量乘以每车方量的总和。其他所增加费用以现场实际发生经甲方现场确认为准。第六条工程款支付，按实际完成方量，以现金方式一次性结清，或以楼房抵顶方式结算”。在合同履行期间，因被告旭东公司与宽甸市政处解除了工程施工合同，原告随即撤出施工场地。2018年12月19日，受宽甸满族自治县水利局委托，丹东中科工程造价咨询有限公司对东滨河生态治理前期被告旭东公司名下已完工工程进行了审计，其中涉案工程总价款为7955173.06元(每立方米24.99元)。原告于2020年12月18日向一审法院提出诉前财产保全申请，请求冻结被申请人宽甸市政处的帐户存款610万元。同日，该院冻结宽甸市政处的账户存款610万元，原告交纳保全费5000元。另，原告于2021年12月1日向该院提出对其所施工的工程量、工程造价进行评估鉴定。 一审法院认为：本案的争议焦点是：原告***在宽甸东滨河施工期间，是否是涉案工程的唯一施工人；原告实际挖掘运输土方的工程量是多少，应如何计算工程款。关于原告是否是涉案工程唯一施工人问题。现有证据可以认定案涉工程的开工时间是2011年。***主张其是涉案工程的唯一施工人，进入施工现场的时间为2011年6月。旭东公司认可***是涉案工程的实际施工人之一，其进入施工现场的时间应为2012年11月27日。对于原告的该主张，从现有的证据分析，仅有原告自行雇佣的工作人员出具的证言予以证明，没有其他证据佐证；如果原告的主张成立，在旭东公司未与其结算前期施工所产生的工程款的情况下，2012年12月2日原告又与旭东公司签订《东滨河土方运输协议书》，但未提及前期施工量，且协议书仅约定工程量为4万立方米不符合常理。因此，可以认定本案原告是涉案工程的实际施工人之一，原告进入施工现场的实际时间应为2012年11月27日。关于原告实际挖掘运输土方的工程量是多少，应如何计算工程款的问题。经审查，关于工程量的计量方式，双方均存在争议。原告向被告旭东公司主张给付工程款，仅“以设计文件为副，以审计文件为主”，无其他证据证明。双方签订的《东滨河土方运输协议书》第五条约定“本工程为车上量方，计算方量由甲、乙双方测量施工工程车辆实际尺寸为准。每天运输的方量为车次量乘以每车方量的总和。其他所增加费用以现场实际发生经甲方现场确认为准”。旭东公司主张其给***出具运输小票及总票，凭票结算。***则主张在其实际施工中不需要旭东公司出票，由***自行记录工程量，最终以实际施工量即测量东滨河实际减少的土方量作为双方结算工程款的依据。而其本人在雇佣他人清运东滨河土石方时，也以出具运输小票及总票，凭票结算，***的该项主张，既不符合双方约定及行业惯例，同时该主张也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定。依据该条规定，原告在不能证明其是涉案工程唯一施工人的情况下，不能以宽甸满族自治县水利局委托丹东中科工程造价咨询有限公司针对东滨河一期工程完工情况出具的审计报告作为认定其实际施工量的依据，因为该审计结论是涉案工程的全部工程造价。而本案庭审中，***提供了部分挖运运输土石方的小票，共计666张，总土石方量是16650立方，其称这个是建筑残土，不包括地下方。而被告辩称东滨河所有外运土都是弃土，都是设计院出具的原地貌设计开挖量，根本不存在地上土和地下土的区分，更没有原告所说的残土。被告对出具拉运小票的部分认可。经统计，被告认可的拉运小票共277车(277车×25立方/车=6925立方)。其他被告未予认可的拉运小票，因其在形式上，无日期、无拉运具体内容，故不予采信。对于原告提出的评估鉴定申请，因该评估鉴定的前提需明确工程的施工主体，现有证据不能证明其所指认的土方均系其施工，缺乏评估鉴定的基础条件，故对其申请未予准许。根据本案现有的证据无法证明原告***的主张全部成立，故对原告的施工量及工程价款按双方签订的《东滨河土方运输协议书》为计算依据，即工程量为4万立方，每立方为13元，合计52万元。宽甸市政处应在欠***公司工程款范围内承担协助给付的责任。 一审法院判决：一、被告***东水利工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内给付原告***工程款52万元；二、被告宽甸满族自治县城乡建设和发展服务中心在欠付***东水利工程有限公司工程款范围内协助给付上述欠款；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55900元，诉讼保全费5000元，合计60900元，由被告***东水利工程有限公司负担12120元，于本判决生效之日起七日内向宽甸满族自治县人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告***负担48780元，应予退还12120元。 二审中各方当事人均未提供新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.上诉人在案涉工程中的实际工作量是多少；2.一审判决以每立方米13元的标准计付工程款是否正确；3.对于上诉人主张的工程量及计算工程价款的举证责任应当由谁承担。经查，案外人高峰与上诉人***于2012年12月2日签订《东滨河土方运输协议书》，约定上诉人***承包东滨河土石方装运，开工日期为2012年11月27日，价格为每立方米13元，工程量为4万立方，最终按实际发生量结算。对于结算及计量，约定本工程为车上量方，计算方量由甲、乙双方测量施工工程车辆实际尺寸为准，每天的运输方量为车次量乘以每车方量的总和，其它所增加费用以现场实际发生经甲方确认为准。现上诉人***主张东滨河生态治理项目中的土方运输均由上诉人承包完成，且进场时间是2011年6月，上诉人应当就此举证证明。而上诉人就其于2011年6月进场施工，并完成了案涉工程的所有土石方工程的主张未提供证据加以证明，而案涉协议书对其开工日期、工程量、价格及计量方法均有明确约定。上诉人主张以案件审计报告确定的工程量及单价计算其工程价款，未提供相应依据，本院不予支持。一审判决判令以案涉协议书确定的工程量作为上诉人实际施工的工作量，以协议约定的每立方米13元来计算上诉人的应得工程价款并无不当。上诉人主张对于上诉人方的工程量及工程价款应当由被上诉人承担举证责任的观点，与“谁主张、谁举证”的举证规则相悖，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求本院不予支持，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费55900元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　张　策 审 判 员　*** 二〇二二年九月十五日 法官助理　*** 书 记 员　***