沈阳**自控消防工程有限公司、***物院建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽01民终10905号 上诉人（原审原告）：沈阳**自控消防工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区东滨河路134号。 法定代表人：佡广义，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，辽宁**（长春）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***物院（沈阳故宫博物院），住所地辽宁省沈阳市沈河区少帅府巷48号。 法定代表人：***，系该院院长。 委托诉讼代理人：***，辽宁公正律师事务所律师。 上诉人沈阳**自控消防工程有限公司（以下简称**公司）与上诉人***物院（沈阳故宫博物院）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服沈阳市沈河区人民法院（2021）辽0103民初11548号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。 **公司上诉请求：1、请求撤销沈阳市沈河区人民法院(2021)辽0103民初11548号民事判决书并改判支持被上诉人给付上诉人760400元工程款的诉讼请求2、请求二审法院判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、关于被上诉人支付给工人189000元的工资，原审法院认定应当计入给付的合同价款中，属于认定错误；被上诉人支付给189000元的工人工资，并没有经过上诉人的确认，也无上诉人的签字或**确认也没有任何证据证明上诉人要求过被上诉人代为支付，在工程量造价鉴定报告中也没有体现过该笔工人工资的存在，所以原审法院认定189000元的工人工资应计入给付合同价款之中是不正确的。二、辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司出具的沈阳故宫消防改造工程造价司法鉴定意见书遗漏：第一，工程现场变更单中的增加院内余土二次倒运500平方米应支付的工程款60000元；第二，工程现场变更单中的增加159根护壁桩应支付的工程款130000元；第三，工程现场变更单中的增加原设计线路为单路，现改为双路，所发生的工程量应支付的工程款140000元工程；第四，现场变更单中的增加电缆的费用2414000万元；以上合计为57.14万元。判决书第5页第2段提到故宫代付工人工资18.9万，一审判决算作已付款了，但是故宫付这些工资我们不知道也没参与，未经我们许可，所以不认是已付款。关于二次倒运500立方米的工程款6万元，我问了鉴定机构，鉴定机构说以别的方式算了，但是我认为没给我算。13万的护壁桩款及14万的单路改双路款也是同样的问题。 ***物院辩称，本工程一审判决已经认定是**转包给***，我们的钱是给***的工人，这些工人是案涉工程的，他们在我们这领取工资。关于6万、13万、14万如果没算就是没实际发生。 ***物院上诉请求：撤销原判决改判或重审。事实与理由：一、原审未将30万元材料款认定为已付款，造成上诉人双重支付。原审已查明***与被上诉人之间的挂靠关系，就应当认可***签署的借款凭证；原审既然已经认可了上诉人垫付的工人工资是已付款，同样也应当认可上诉人垫付的30万元材料款是已付款，该笔款项早已经转给了涉案工程的材料供应商，不作为已付款扣减，必然会造成上诉人双重支付。二、原审一共判了170多万元应付工程款，其中窝工费133万元就占了绝大部分。而对于该笔款项原审中除被上诉人出示的自行制作的表格以外没有任何上诉人参与签署的文件，鉴定单位根据其自行提供的表格算出结果并表明该项存疑后，原审仅凭一句“高度盖然性”就支持了，等于被上诉人自己写多少就判多少。明明是施工人延误了工期应该赔偿上诉人，反倒成了窝工补偿反赚一笔，这是原审最严重的错误，不仅是判错了而且是判反了。三、此外与窝工费一样，凡是鉴定中表明有争议的，被上诉人单方主张的材料费和人工费的价格上调，原审就支持被上诉人。合同中明明有约定价格，原审一概不按合同执行，签字时上诉人工作人员每次都特别明确签署了只承认量，从未认可涨价，原审却视若罔闻。四、相反上诉人主张的被上诉人并未施工，而是利用了上诉人旧有设施设备应当扣减的部分，鉴定单位也列了争议项，原审就一概不支持。这些旧有设施设备就放在勘验的现场，原审还说证据不足不能支持，而换成被上诉人啥证据没有，就自己做了一张表，原审就一眼看出“高度盖然性”了，原审偏颇可见一斑。五、本案案情并不复杂，工程没有按期完工，按合同约定的价格和付款比例及时间，上诉人不仅依约足额付款而且还额外垫付了人工费和材料款，双方并未结算，上诉人根本不可能构成任何违约。结果原审把误工打成窝工，把合同约定价改成被上诉人单方主张的涨价，硬是在合同外凑出了一大笔钱，还让上诉人对这笔合同外的钱承担延期付款的违约金。上诉人是国有事业单位，这样在招投标达成的约定价格之外，不成比例的增加巨额付款的情形显然是违背国家财政制度的，该种处理办法无异于通过恶意诉讼侵吞国有资产。30万的材料款买的是***的设备，这个钱是我们付的，应视为已付款，***打了欠条注明了是购买设备的款。 **公司辩称，不同意故宫上诉请求。***设备我是实际付了款的。18.9万元我没在人工费执行表中看到相关人员。机械改人工挖土，我需要另外雇人，所以应按零工价调差。94万元的人工费调差也都是合同外部分的工程产生的人工，都应按零工价格调差。 **公司向一审法院的诉讼请求为：1、请求法院判令被告给工程款4885714.17元（其中包括质保金298314.37元）；2、请求法院判令被告给付工程款违约**4885714.17元为本金，自2018年12月31日起以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的同期期贷款市场报价利率为标准计算直到实际给付之日止；3、本案的诉讼***全费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年，原告沈阳**自控消防工程有限公司在沈阳故宫博物院组织的沈阳故宫消防改造工程公开招标活动中被确定为中标人。2014年12月5日，原告与沈阳故宫博物院签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包上述工程项目，承包范围为消防报警系统管路敷设、管内穿线、设备安装、气体灭火设备安装、开通调试，开工日期为2014年12月5日，合同工期总日历天数为180天，合同价款为5,268,854.04元。其中，合同价款采用固定综合单价方式确定；每月按形象进度拨付工程款，***工验收合格后，付至合同价款的97%，余下3%为质保金，12个月后支付。2014年12月23日，原告与案外人***签订《承包协议书》。该协议书载明，由***负责沈阳故宫消防改造工程施工期间和竣工后保修的现场协调、技术管理、施工管理、检测、交验、竣工结算（经建设方审核后）、催款、保修及售后服务。2016年7月27日，原告与沈阳故宫博物院签订《沈阳故宫消防改造工程补充合同》，约定因受特殊环境所限，施工时间延长，竣工日期调整为2016年12月30日；施工只能采取区域施工，施工时必须履行审批监护等程序，使工人有效作业时间缩短，消防水池及消防外网工程原定机械挖土改为人工挖土。在涉案工程实际过程中存在多次设计变更和工程现场变更。2018年9月21日，沈阳故宫博物院委托辽宁四德消防检测技术服务有限公司对沈阳故宫消防系统改造安装的火灾自动报警系统、气体灭火系统进行了初次检测。经检测，火灾自动报警系统、气体灭火系统联动功能正常。所检测项目中火灾自动报警系统符合DB21/T1204-2003标准要求；气体灭火系统符合DB21/T1207-2003标准要求。2018年10月8日，沈阳故宫博物院委托辽宁四德消防检测技术服务有限公司对上述涉案工程中消防水源、消火栓系统、消防供配电进行检验，综合判定结论为合格。 在上述涉案工程施工过程中，被告自2015年4月1日至2016年9月18日公对公转账的方式向原告给付工程款共计5,058,098.22元。另外，被告还代付工人工资189,000元。2017年11月2日，***出具借据一份。该借据载明，今收到出借人人民币叁拾万元整，借款期限自2017年11月2日至2018年2月2日，付款方式为现金，借款用于买消防工程电气材料。 本案审理过程中，原告申请对涉案消防工程进行工程造价鉴定及延误工期（窝工）给原告造成的损失进行鉴定，后通过沈阳市中级人民法院技术处随机选定辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司为鉴定机构依法进行鉴定。辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司于2021年12年13日出具《沈阳故宫消防改造工程造价司法鉴定意见书》。该鉴定意见书载明，沈阳故宫消防改造工程造价鉴定结果为：无争议部分3,903,104.64元，争议部分为原告主张增加造价金额2,020,440.61元，被告主**减造价金额708,833.72元；沈阳故宫消防改造工程延误工期损失鉴定结果为：争议部分1,333,756.44元。关于工程造价争议项，原告主张应当按照消费设备采购合同及报警设备买卖合同计取材料单价，被告不予认可，鉴定机构无法确认，仅从专业技术角度计算出差价为510,860.33元，列入争议项；原告主张应按故宫人工费执行表计取人工工日单价，被告不予认可，现按原告主张计算出差价为942,948.21元，列入争议项；原告主张沈阳故宫消防管道水外网沟人工费用结算单计取人工挖土费用，被告不予认可，鉴定机构无法确认，仅从专业技术角度计算出差价为566,632.07元，列入争议项；被告主张合同中消防电外网部分原告没有施工，应当在合同中扣减这部分相应造价，原告不予认可，鉴定机构无法确认，故依据施工合同及质证后施工图纸计算，将该项费用计入鉴定结果中，仅从专业技术角度计算出造价为183,740.81元，列入争议项；被告主张合同中消防空气采样分机及消防通讯分机原告没有施工，利用该项目原有设备更换过滤芯后使用，应在合同中扣减这部分相应造价，原告不予认可，鉴定机构无法确认，故按施工合同及质证后施工图纸计算，将该项费用计入鉴定结果中，仅从专业技术角度计算出造价为269,181.86元，列入争议项；被告主张合同中外网地面拆除恢复工程因消防电外网部分未施工其对应的工程量应减少，应在合同中扣除这部分相应造价，原告不予认可，鉴定机构无法确认，故按施工合同及质证后施工图纸计算，将该项费用计入鉴定结果中，仅从专业技术角度计算出造价为255,911.05元，列入争议项。关于延误工期损失争议项，原告主张应按故宫消防改造窝工情况说明计取人工窝工费用，被告不予认可，鉴定机构无法确认，仅从专业技术角度计算出差价为1,333,756.44元，列入争议项。收到该鉴定意见书后，原告提出复议申请并申请鉴定人员出庭接受询问。辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司随后出具《关于对＜沈阳故宫消防改造工程造价司法鉴定意见书＞相关异议的答复》并派遣相关鉴定人员出庭接受询问。 另查明，沈阳故宫博物院已与其他机构合并组建***物院（沈阳故宫博物院），并办理登记变更。 一审法院认为，法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。本案中，发包人沈阳故宫博物院已与其他机构合并组建***物院（沈阳故宫博物院），并办理登记变更，故涉案发包人沈阳故宫博物院的权利义务由被告***物院（沈阳故宫博物院）承担。 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。本案中，原、被告约定，合同价款每月按形象进度拨付工程款，***工验收合格后，付至合同价款的97%，余下3%为质保金，12个月后支付。被告并未按约定支付合同价款，故原告沈阳**自控消防工程有限公司主张被告给付工程款的诉讼请求应当予以支持。 关于涉案工程的合同价款问题，应当以辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司出具的《沈阳故宫消防改造工程造价司法鉴定意见书》及《关于对＜沈阳故宫消防改造工程造价司法鉴定意见书＞相关异议的答复》为标准。上述鉴定意见书载明，涉案工程造价无争议部分为3,903,104.64元，应当计入工程造价。 关于工程造价争议项，原告主张应当按照消费设备采购合同及报警设备买卖合同计取材料单价，被告不予认可，鉴定机构无法确认，仅从专业技术角度计算出差价为510,860.33元，列入争议项。该部分争议项，原告提供了工程量确认单，明确了设备报价，采购合同的品牌确实变更了，故原告的该主张应当予以支持，争议项510,860.33元应当计入工程造价。 原告主张应按故宫人工费执行表计取人工工日单价，被告不予认可，鉴定机构按原告主张计算出差价为942,948.21元，列入争议项。该部分争议项，原告提供了人工单价，被告亦签字确认，应该按照实际施工的情况执行，故原告的该主张应当予以支持，争议项942,948.21元应当计入工程造价。 原告主张沈阳故宫消防管道水外网沟人工费用结算单计取人工挖土费用，被告不予认可，鉴定机构无法确认，仅从专业技术角度计算出差价为566,632.07元，列入争议项。该部分争议项，原、被告在《沈阳故宫消防改造工程补充合同》中明确约定，消防水池及消防外网工程原定机械挖土改为人工挖土，且被告在人工费结算单中签字确认，故原告的该主张应当予以支持，争议项566,632.07元应当计入工程造价。 被告主张合同中消防电外网部分原告没有施工，应当在合同中扣减这部分相应造价，原告不予认可，鉴定机构无法确认，故依据施工合同及质证后施工图纸计算，将该项费用计入鉴定结果中，仅从专业技术角度计算出造价为183,740.81元，列入争议项。该争议项，被告并未提供合法有效的证据予以证明，且被告在相关人工费结算单签字确认，故被告的该主张不应予以支持。 被告主张合同中消防空气采样分机及消防通讯分机原告没有施工，利用该项目原有设备更换过滤芯后使用，应在合同中扣减这部分相应造价，原告不予认可，鉴定机构无法确认，故按施工合同及质证后施工图纸计算，将该项费用计入鉴定结果中，仅从专业技术角度计算出造价为269,181.86元，列入争议项。该争议项，被告并未提供合法有效的证据予以证明，且鉴定机构亦无法确认是否是原告施工，是否存在利旧，故被告的该主张不应予以支持。 被告主张合同中外网地面拆除恢复工程因消防电外网部分未施工其对应的工程量应减少，应在合同中扣除这部分相应造价，原告不予认可，鉴定机构无法确认，故按施工合同及质证后施工图纸计算，将该项费用计入鉴定结果中，仅从专业技术角度计算出造价为255,911.05元，列入争议项。结合上述关于被告主张合同中消防电外网部分原告没有施工，应当在合同中扣减这部分相应造价的论证，该争议项，被告并未提供合法有效的证据予以证明，且被告在相关人工费结算单签字确认，故被告的该主张不应予以支持。 关于延误工期损失争议项，原告主张应按故宫消防改造窝工情况说明计取人工窝工费用，被告不予认可，鉴定机构无法确认，仅从专业技术角度计算出差价为1,333,756.44元，列入争议项。关于该争议项，原、被告在《沈阳故宫消防改造工程补充合同》中明确约定因受特殊环境所限，施工时间延长，施工只能采取区域施工，施工时必须履行审批监护等程序，使工人有效作业时间缩短，且在涉案工程实际过程中存在多次设计变更及工程现场变更，故原告的该主张具有高度盖然性，应当予以支持。 综上所述，涉案沈阳故宫消防改造工程造价应为7,257,301.69元（3,903,104.64元＋510,860.33元＋942,948.21元＋566,632.07元＋1,333,756.44元）。 关于被告已经给付的合同价款问题，被告自2015年4月1日至2016年9月18日公对公转账的方式向原告给付工程款共计5,058,098.22元，原告亦认可，故该部分应当计入被告已经给付的合同价款；关于被告代付工人工资189,000元部分，被告提供借款单、工人收条等证据予以证明，故该部分应当计入被告已经给付的合同价款；关于被告主张该工程挂靠经营人***的30万元借款部分，被告仅提供借据一张，并未提供其他证据证明该借款已经实际给付给***且该借款用于购买涉案工程消防工程电气材料，故被告该主张不应予以支持，该部分不应当计入被告已经给付的合同价款。综上所述，被告已经给付原告的合同价款应为5,247,089.22元（5,058,098.22元＋189,000元）。 原、被告明确约定，涉案合同价款采用固定综合单价方式确定，每月按形象进度拨付工程款，***工验收合格后，付至合同价款的97%，余下3%为质保金，12个月后支付。关于涉案工程是否竣工验收合格问题，被告主张故宫北苑左右翊门、***及南苑均在合同施工范围内，原告至今没有施工，原告则认为投标时南苑部分是有的，在实际施工中取消了。如上文所述，2018年9月21日与2018年10月8日，沈阳故宫博物院分两次委托辽宁四德消防检测技术服务有限公司对沈阳故宫消防系统改造安装的火灾自动报警系统、气体灭火系统、消防水源、消火栓系统、消防供配电进行了检测、检验，结论均为合格。另外，被告已经投入实际使用。综上所述，涉案工程应认定为2018年10月8日已经竣工验收合格，且已经过了12个月的质保期。原、被告明确约定涉案合同价款采用固定综合单价方式确定，且在实际施工过程中被告存在多次设计变更及工程现场变更，故上述所谓合同价款应为涉案工程造价。综上所述，被告还应给付原告工程款1,792,493.42元（7,257,301.69元×97%－5,247,089.22元）、质保金元217,719.05元（7,257,301.69元×3%）。 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。本案中，原、被告明确约定，被告未按约定支付工程款的，原告有权请求被告按照同期银行贷款利率支付利息，而原告主张被告以拖欠的工程款为基数（自2018年12月31日起以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的同期期贷款市场报价利率为标准计算到实际给付之日止）给付违约金的实质是请求被告以拖欠的工程款为基数给付利息，故被告以拖欠的工程款为基数按照中国人民银行同期银行贷款基准利率支付利息（自2018年12月31日起计算到实际给付之日止）。 一审法院判决：一、被告***物院（沈阳故宫博物院）于本判决生效之日起三十日内一次性给付原告沈阳**自控消防工程有限公司工程款1,792,493.42元、质保金217,719.05元；二、被告***物院（沈阳故宫博物院）于本判决生效之日起三十日内一次性给付原告沈阳**自控消防工程有限公司利息（以上述第一项被告应当给付的工程款和质保金为基数，按照中国人民银行同期银行贷款基准利率，自2018年12月31日起计算直到实际给付之日止）；三、驳回原告沈阳**自控消防工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48,200元，由原告沈阳**自控消防工程有限公司预交，由被告***物院（沈阳故宫博物院）承担48,200元。 二审期间，**公司提交增加电缆费用的新证据，***物院质证意见为证据里有4页是**公司单方做的表格，没证明效力。还有一页招标人及具体工程均空缺，且一审没提供，与本案无关。***物院提交供应商提供购买设备经过的新证据，本院组织当事人进行了质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于人工费调差94万元和故宫机械开挖变人工开挖导致调差费用56万元的问题，根据**公司提供的签证，因保护文物需要，故宫内的挖土方式由机械改为人工开挖，**公司称因临时需要大量人力挖土，因此临时增加了工人，要求按照市场零工价格计算人工费价差，本院认为原告该项主张较为合理，因此该项价差566632.07元应当予以支持。关于94万元人工费调差问题，鉴定机构解释该项调差是依据故宫方面***签字的八张人工费表格计算的，是对无争议项作出的人工费调差，**公司认为人工费表格涉及的都是合同外增项工程的人工费实际情况，但鉴定机构表示八张人工费表格无法辨别是专属于合同外施工产生的人工费，**公司也没提供证据证实该观点，**公司提供的签证和变更单中也没载明合同外人工费需要特殊调整，故本院对**公司主张增加人工费942948.21元不予支持。 关于**公司主张的窝工费用1333756.44元，**公司主张该项请求是依据双方签订的补充合同，协议中载明因只能采取区域施工，使工人有效作业时间缩短，**公司据此认为其雇用的工人每天只能工作4小时，但却必须按照8小时给付工资，因此两者之间的差额就是窝工损失，鉴定机构称只是按照原告提供的窝工损失明细计算了窝工的金额，并没有进行窝工时间的科学测算，本院考虑到补充合同已经明确约定因考虑到“工人有效作业时间缩短”这种情况，同意工期延长，即顺延工期，双方并未约定要作出额外补偿，因此本院对窝工损失不予支持。 关于**公司上诉意见涉及的护壁桩、单路改双路以及倒运土500立等问题，鉴定机构给予了明确的答复，认为相关费用已经给考虑过了，本院认为答复合理，对**公司上诉请求不予支持。 关于故宫提出的***设备费用问题，鉴定结论争议项中的***设备采购费用510860.33元，是根据**公司提供的采购合同计算的价款，**公司也提供了转款凭证，故宫方面提供***代理商证言，称其从故宫领导手中领取30万元采购款现金，并由**公司的工程负责人***出具了借条言明是工程借款用于购买电气设备。现考虑到本案实际情况，认定30万元为已付款。 关于**公司提出的电缆线问题，鉴定机构称如果仅凭**公司提供的电缆线合同，无法判断是用于本案工程的，且本案工程也不涉及电缆，只使用电线，因此本院对**公司该项主张不予支持。 综合以上情况，总价款应当是无争议项3903104.64元+***设备款510860.33元+机械改人工开挖566632.07元=4980597.04元。总价款少于故宫已付款，故应当驳回**公司诉讼请求。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2021）辽0103民初11548号民事判决； 二、驳回沈阳**自控消防工程有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费48200元，由沈阳**自控消防工程有限公司负担。沈阳**自控消防工程有限公司缴纳的二审案件受理费48200元，由其自行负担，***物院（沈阳故宫博物院）缴纳的二审案件受理费48200元，由沈阳**自控消防工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　相　蒙 审 判 员　王　纪 二〇二二年十月二十八日 法官助理　徐　瑶 书 记 员　*** 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。