***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽14民终1620号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年1月5日出生，汉族，农民，住辽宁省绥中县。

委托诉讼代理人：赵利，辽宁义帆律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1969年7月29日出生，汉族，农民，住辽宁省绥中县。

委托诉讼代理人：王驰，辽宁一鸣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳金都建筑工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁西区艳粉街68号。

法定代表人：马子豪,该公司经理。

委托诉讼代理人：曹玉红，辽宁卓政律师事务所律师。

原审原告***因与原审被告***、沈阳金都建筑工程有限公司（以下简称沈阳金都公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，绥中县人民法院于2018年11月15日作出（2018）辽1421民初633号民事判决。宣判后，***、***不服，上诉至本院。经审理，本院于2019年2月15日作出（2019）辽14民终201号民事裁定，裁定撤销一审判决，将本案发回重审。绥中县人民法院重审后，于2020年5月15日作出作出（2019）辽1421民初2034号民事判决。宣判后，***、***不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人赵利，上诉人***及其委托诉讼代理人王驰，被上诉人沈阳金都公司的委托诉讼代理人曹玉红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判***、沈阳金都公司赔偿***各项损失共计275329.74元；由***、沈阳金都公司承担本案一、二审诉讼费和财产保全费。事实和理由：1、一审法院按照城乡结合标准计算计算***的残疾赔偿金及被抚养人生活费，没有事实和法律依据。***提交的证据能够证明其享受东戴河新区失地保障待遇，已纳入城镇养老保险系统。2、一审法院认定***承担30%的事故责任，无事实和法律依据。***因长时间加班且被上诉人没有提供照明设施及护栏护具，导致从三楼坠落至二楼。本案系因长时间加班及没有安全防护措施而发生，***没有过错。3、一审法院对***的精神损害抚慰金仅支持5000元，是错误的。4、一审法院赔偿数额计算错误，应以损失总额减去***垫付的医疗费后，再按过错比例进行计算。***不再主张其书面上诉状中的第五项、第六项事实与理由。5、一审法院计算的***误工费、护理费、被抚养人生活费错误。误工费应按照2018年度建筑业在岗职工平均工资计算，护理费应按照2018年度其他服务业在岗职工平均工资计算，被抚养人生活费应按照2018年度城镇居民人均消费性支出计算。

***上诉请求：撤销一审判决，改判由沈阳金都公司承担赔偿责任，免除***的赔偿责任。事实和理由：一审法院认定***系雇主，违背事实和法律。沈阳金都公司先将工程发包给李某，停工数日后经朋友介绍，该公司又将工程发包给***并签订合同。***于事发当日去沈阳签合同，其对于本案事故一概不知。沈阳金都公司项目经理陈建南要求工人加班，其将加班通知下达给王立忠。***与沈阳金都公司签订的合同是沈阳金都公司单方面掌控的合同。劳动中，工人接受公司项目经理陈建南和带班的安排当日劳动。给工人发工资时，沈阳金都公司将原始记工单没收，按该公司的记工记录给工人开资。***没有任何权利，沈阳金都公司剥夺了***的承包权。沈阳金都公司与***签订合同时，欺骗了国家，欺骗了***且该公司没有审查***是否具有施工资质。沈阳金都公司安排工人超时加班违反法律规定。经人民法院生效判决认定，***与沈阳金都公司签订的合同系无效合同，没有法律约束力。请求二审法院支持上诉请求。

沈阳金都公司答辩称，对于***的上诉，一审判决计算的各项合理经济损失是正确的。***本人对损害后果具有重大过错，一审法院判决其自担30%责任，已经是对其照顾。一审法院认定的***精神损害抚慰金正确。对于***的上诉，沈阳金都公司认为该公司将案涉工程发包给***，***受雇于***。***与沈阳金都公司不存在劳动关系。***受伤时从事的工作是砼施工，属于***的承包范围。沈阳金都公司与***之间的合同无效，不能改变***雇佣***的事实。沈阳金都公司与***之间是否结算，不影响本案法律关系的认定。***、***都没有提供充分证据证明***连续加班。***的受伤与加班无关。

***对***的上诉答辩称，同意沈阳金都公司的对***上诉的答辩意见。***上诉请求无事实和法律依据，二审法院应依法驳回。

***对***的上诉答辩称，***与沈阳金都公司存在劳务关系，应由沈阳金都公司承担责任，***不承担责任。

***向一审法院起诉请求：1、判令***、沈阳金都公司给付***人身损害赔偿款等各项费用共计275329.74元（其中医疗费32652.56元、护理费21136.25元、住院伙食费2900元、营养费11900元、误工费27451.15元、被抚养人生活费10659.18元、残疾赔偿金146970.6元、鉴定费4660元、交通费2000元、精神损害抚慰金15000元）；2、本案诉讼费用由***、沈阳金都公司承担。

一审法院认定事实：沈阳金都公司承包东戴河可域酒店项目秦市汉街的施工工程，将该工程中的混凝土劳务单项工程分包给自然人***，并与之签订《佳兆业东戴河商业街砼单项工程劳动合同》，合同约定按照固定单价和工程量结算工程款。***系分包人***雇佣，由***自行管理并向其支付劳务费。同时，分包方***不具备用工主体资格。***与沈阳金都公司签订的承包合同为无效合同。2017年6月12日晚，***在从事对可域酒店楼顶打灰的过程中，因加班到二楼接电以用于照明时，从预留的楼道口坠落摔伤。***受伤后被送往秦皇岛市第一医院住院治疗29天。经诊断为：腰2椎体爆裂骨折伴椎管占位，腰3椎体压缩骨折，腰1-3左侧横突骨折，右侧肩胛骨骨折，胸外伤，左侧多发肋骨骨折，双侧创伤性湿肺，左侧气胸，左侧肺不张，左侧鼻骨骨折，右眼眶内壁骨折，左耳外伤。***花费医疗费用合计90152.56元；***先行为***垫付医疗费用72500元。***住院期间一级护理4天、二级护理25天。2018年5月17日，***向一审法院提交伤残鉴定申请书，请求对伤残等级及误工期、护理期、营养期进行司法鉴定。2018年8月16日，辽宁正大司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1、被鉴定人***腰2椎体爆裂骨折伴椎管占位，腰3椎体压缩骨折，行内固定手术，评为玖级伤残；2、被鉴定人***左侧多根肋骨骨折，评为拾级伤残；3、被鉴定人***人身损害误工期180日、护理期150日、营养期90日为宜；4、被鉴定人***后续治疗费用壹万伍仟元人民币为宜。***预交法医鉴定费用4660元。杨玉兰1946年10月13日出生，系***母亲，***受伤时，杨玉兰已满60周岁，需要***抚养。杨玉兰共生有四名子女，有绥中县万家镇人民政府北邱村民委员会出具的证明为凭。***因本次受伤形成的合理经济损失为：医疗费90152.56元、住院伙食补助费100元×29=2900元、护理费101元×4天×2人+101元×（150+25天）=18483元、误工费（41219元÷365天）×209天=23602.11元、伤残赔偿金（13747元+34993元）÷2×20年×（20%+2%）=107228元、被抚养人生活费10787元×8年×（20%+2%）÷4人=4746.28元、后续治疗费用15000元，营养费50×90天=4500元、鉴定费用4660元。因***主张的交通费用过高，结合本案实际情况，酌定交通费用1000元。上述费用合计为272271.95元。

一审法院认为，***受雇于***，二人之间形成劳务合同关系。法律规定提供劳务者一方即***在提供劳务过程中受到伤害，***依法律规定应当承担赔偿责任。***在从事危险作业时本身应具有相应的安全意识。***对于自身不慎坠落摔伤亦应有一定过错，可以减轻***的责任。结合本案实际情况，酌定***承担70%的责任，***根据相应过错承担30%责任。因***已经先行垫付医疗费用72500元，应从***应得到的赔偿款中予以扣除。沈阳金都公司作为发包方将东戴河可域酒店项目秦市汉街的施工工程分包给不具有相应资质的***，***受雇于***在从事对可域酒店楼顶打灰的过程中从高处坠落摔伤。法律规定雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。沈阳金都公司对于***赔偿***因此次坠落摔伤造成经济损失负有连带赔偿责任。至于王立忠是否与***存在合伙关系，因***放弃追加其为本案原审被告，是对自己权利的放弃，不违反法律规定。***在承担赔偿责任后可以合伙关系向合伙人另行主张追偿权。对于***提交的葫芦岛市滨海大药房医药连锁有限公司的收款凭证，因该收款凭证没有加盖相应的公章且未能显示与***存在相应关联，故对该份收款凭证，依法不予确认。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，第二十三条、第二十五条、第二十八条规定的规定，判决：一、***赔偿***经济损失272271.95元的70%，即190590.37元；给付***精神损害抚慰金5000元，合计195590.37元-72500元=123090.37元；二、沈阳金都公司对***赔偿***的上述经济损失承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费877元，邮寄送达费120元，合计997元，***负担299元，由***负担698元。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：与一审判决认定的事实一致。

本院认为，依据现有证据及各方当事人庭审陈述可以认定，沈阳金都公司将东戴河可域酒店项目秦市汉街工程中的混凝土劳务单项工程分包给***，***雇佣***，由***具体从事“带班”工作。沈阳金都公司与***之间的分包合同是否无效，不影响本案基础法律关系的认定。***受伤当日晚间的工作，虽可能系由沈阳金都公司项目经理陈建南通知，但劳动内容为可域酒店楼顶打灰，没有脱离***雇佣***从事劳务的工作范围。陈建南仅为劳务通知的下发人，无法据此认定***与沈阳金都公司存在劳动关系或劳务关系。同时，即使沈阳金都公司存在违法强令工人加班，缺失安全防护设施等过错，但此节亦与本案各方当事人之间的基础法律关系无涉。一审法院已经判令沈阳金都公司与***承担连带赔偿责任，且沈阳金都公司未对此提出上诉。***的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。

对于***的上诉请求。***的户籍地在农村，应按农村标准计算其伤残赔偿金及被抚养人生活费。一审法院正是考虑到***享受东戴河新区失地保障待遇并已纳入城镇养老保险系统的事实，按照城乡结合标准计算***的伤残赔偿金及被抚养人生活费。此节符合本案实际情况，并无不当之处。***从事劳务，自身应具备一定的安全生产意识，谨慎小心地进行工作。***不慎坠落摔伤，存在其本身缺乏注意的因素，应自担一定的损失责任。假定沈阳金都公司存在违法强令工人加班，缺乏安全防护设施等行为，***亦可自主选择不进行当日的劳动。一审法院判决***自担30%的损失责任，并无不当之处。对于***主张的精神损害抚慰金，一审法院支持5000元，符合本案的实际情况。对于***的误工损失，一审法院按照《2015年度辽宁省道路交通事故损害赔偿标准》建筑业在岗职工平均工资（41219元）予以计算，适用标准错误。***的误工费应参照《2018年度辽宁省道路交通事故损害赔偿标准》建筑业在岗职工平均工资（47941元）计算，较为适宜。***的误工费应为27451.15元（47941元÷365天×209天）。***对于其误工费的上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。对于***的护理费，一审法院按照101元/天的标准进行支持。经查，101元/天系参照《2016年度辽宁省道路交通事故损害赔偿标准》中的居民服务业在岗职工平均工资37127元进行计算（37127元÷365天=101元），适用标准错误。***的护理费应参照《2018年度辽宁省道路交通事故损害赔偿标准》中的居民服务业在岗职工平均工资42157元进行计算，更为适宜。***的护理费应为21136.5元（115.5元×4天×2人+115.5元×175天=21136.5元）。***对于其护理费的上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。对于***的被抚养人生活费。***之母杨玉兰居住于农村，一审法院按照《2018年度辽宁省道路交通事故损害赔偿标准》中的农村常住居民人均消费支出10787元进行计算，符合本案实际情况。***在本案中的合理经济损失包括：医疗费90152.56元、住院伙食补助费2900元、护理费21136.5元、误工费27451.15元、伤残赔偿金107228元、被抚养人生活费4746.28元、后续治疗费用15000元，营养费4500元、鉴定费用4660元、交通费1000元，以上合计278774.49元。***的合理经济损失应由***承担70%的赔偿责任，赔偿金额为195142.14元。加上***应赔偿***的精神损害抚慰金5000元，***的赔偿金额为200142.14元。沈阳金都公司将案涉工程分包给不具有相应资质的***，其应与***承担连带赔偿责任。沈阳金都公司应对前述***应赔偿给***的赔偿款项200142.14元，向***承担与***的连带赔偿责任。鉴于***已经为***垫付医疗费72500元，其需再给付***赔偿金127642.14元。

综上所述，***的上诉请求，部分有事实和法律依据，本院予以部分支持。***的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但判决结果略有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：

一、撤销绥中县人民法院（2019）辽1421民初2034号民事判决；

二、上诉人***于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人***经济损失200142.14元（扣除垫付的医疗费后，***需再给付***127642.14元）；

三、被上诉人沈阳金都建筑工程有限公司对上诉人***赔偿上诉人***的经济损失200142.14元承担连带赔偿责任；

四、驳回上诉人***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费877元，邮寄送达费120元，财产保全费2020元，合计3017元，由***承担824元，由***、沈阳金都建筑工程有限公司连带承担2193元；二审案件受理费1754元，由***承担479元，由***、沈阳金都建筑工程有限公司连带承担1275元。

本判决为终审判决。

审判长　　郜金宽

审判员　　李春学

审判员　　朱　丹

二〇二〇年八月十二日

法官助理孙敬伟

书记员王田芃

本判决书援引的相关法律条款：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……”