沈阳全运投资运营有限责任公司、辽宁市政建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终5309号

上诉人（原审被告）：沈阳全运投资运营有限责任公司，住所地沈阳市沈河区青年大街219号。

法定代表人：马迅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙梦鸿，辽宁卓政律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：辽宁市政建设工程有限公司，住所地沈阳市沈河区文萃路37号。

法定代表人：张万厚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄月月、吕金潞，均系北京德恒（沈阳）律师事务所律师。

原审第三人：沈阳市沈河区城市管理局，住所地沈阳市沈河区大南街198号。

负责人：付海滨。

上诉人沈阳全运投资运营有限责任公司因与被上诉人沈阳市沈河区城市管理局、原审第三人辽宁市政建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2021）辽0103民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。

沈阳全运投资运营有限责任公司的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销沈阳市沈河区人民法院(2021)辽0103民初210号民事判决；二、请求二审法院查清事实后，依法改判上诉人沈阳全运投资运营有限责任公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付被上诉人辽宁市政建设工程有限公司工程款2620527.92元；三、本案一审、二审的案件受理费由上诉人及被上诉人依法合理承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院确认上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》为固定总价错误。2、一审法院判决上诉人给付被上诉人利息不当。二、安衡诚信(北京)工程咨询有限公司对涉诉工程结算审核审定金额8014631.37元应作为本案结算依据。1、安衡诚信(北京)工程咨询有限公司对诉争工程造价结算审核程序合法。2、安衡诚信(北京)工程咨询有限公司对诉争工程造价结算审核实体合法。3、涉诉工程结算审核审定金额8，014，631.37元客观真实、合法有效。本案涉诉工程结算审核程序及实体均合法，审核工程量客观真实，审核所依据材料合法有效。

辽宁市政建设工程有限公司辩称，同意一审判决。

辽宁市政建设工程有限公司向一审法院的诉讼请求为：1、请求判决被告给付原告工程欠款6146068.97元；2、请求判决被告给付延迟履行的利息(从2013年1月31日至给付时止，银行同期贷款利率计算)；3、被告承担本案诉讼费用及相关费用。

一审法院认定事实：2012年3月，原告中标被告招标的沈阳市迎“十二运”城市道路系统建设改造及环境综合改造项目-城区道路整修及危桥改造工程三标段：沈阳路标段道路整修工程。2012年8月8日，沈阳市城乡建设委员会向市领导发出《关于沈阳路整修工程石材追加投资的请示》，内容为“沈阳路整修工程是2012年城建计划项目之一，东起抚近门，西至怀远门，全长520米，面积11452平方米。因道路破损严重拟采用青色花岗岩石材进行整修。该工程已由辽宁省市政工程公司中标，中标价为899万元。近期按照市政府有关领导指示，为重现“清代一条街”的原始风貌，进一步提升沈阳路整修工程的整体水平和档次，拟将青色花岗岩石材改换为嵩山玄武岩石材。经初步测算，需追加投资255万元。”市领导批示同意。2012年11月29日，原告作为承包人，被告作为发包人签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：沈阳市迎“十二运”城市道路系统建设改造及环境综合改造项目-城区道路整修及危桥改造工程三标段：沈阳路；工程地点：沈阳市沈河区沈阳路（西起正阳街，东止朝阳街）；工程内容：道路整修；承包范围：按设计图纸及投资总额与投标文件承诺的内容全方位承包；开工日期：2012年12月15日；竣工日期：2013年1月28日；合同价款：8990172.42元。合同通用条款第23条约定，合同价款在协议书内约定后任何一方不得擅自改变。固定价格合同是指双方在专用条款内约定合同价款包括的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。合同专用条款“六、合同价款与支付”约定：本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：施工条件风险，价格上涨风险及招标人原因工期调整等。根据工程质量、进度和开行贷款到位情况支付。工程竣工验收结算前，预留不低于合同金额15%待结工程款（含质保金），待审定结算后，扣除质量保修金支付剩余部分。“九、竣工验收与结算”约定：质量保修期两年。在全部工程竣工结算后，预留合同金额的5%为工程质量保修金，工程质量验收合格且质保期满后支付。2013年4月18日、2013年5月3日，原告自行分别委托沈阳政基市政工程质量检测有限公司对涉诉道路改造工程石料单轴抗压强度进行检测，该公司作出检测报告，结论为岩石名称玄武岩，此石料单轴抗压强度为114.8Mpa、110.2Mpa。2014年1月24日，原告向被告报送工程结算书，报送金额合同总价8990172.42元、石材调整差价2550000元，总计11540172.42元。该工程结算书中并无被告盖章确认。原、被告双方及设计单位、监理单位签署《竣工验收证书》，对原告施工的涉诉工程进行竣工验收，竣工验收证书载明开工日期为2012年12月15日，竣工日期为2013年1月28日，合同造价8990172元，验收范围及数量包括花岗岩青灰色锯切石火烧面共计10732平方米，花岗岩青灰色锯切石火烧面异形尺寸720平方米……2013年1月23日、2014年2月11日，被告分两次向原告支付工程款5394103.45元，因被告未支付剩余工程款，原告起诉来院。在案件审理过程中，被告向本院提交鉴定申请，要求对原告施工的沈河区沈阳路（西起正阳街，东至朝阳街）路面所用石材材质进行鉴定。经原被告双方协商，本院委托苏州华碧微科检测技术有限公司对上述鉴定项目进行鉴定。苏州华碧微科检测技术有限公司作出鉴定报告，鉴定意见为所检沈阳路石材均符合GB/T13890-2008《天然石材术语》商业大理石定义范畴。原告在收到上述质量鉴定报告后，向本院提交异议，认为苏州华碧微科检测技术有限公司出具的质量鉴定报告不是司法鉴定报告，不具有法律效力。苏州华碧微科检测技术有限公司对原告的异议进行回复，因本案鉴定事项不属于法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料类鉴定、环境损害司法鉴定，不属于必须取得司法鉴定人执业证和司法鉴定许可证的法定情形，报告三位签字专家均是高级工程师，具备完成本次鉴定的能力。鉴定程序合法合规，苏州华碧微科检测技术有限公司是在最高人民法院人民法院诉讼资产网入册备案鉴定机构，执业范围全国，具备受理完成本次鉴定的资质。被告为此次鉴定花费鉴定费195000元。在案件审理过程中，被告向本院提交鉴定申请，要求对涉诉工程进行造价鉴定。另查明，被告作为甲方，第三人作为乙方签订《协议书》一份，约定涉诉工程的实际实施主体为第三人沈阳市沈河区城市管理局，工程项目的招标、计量、验收等工作均由第三人负责，被告配合第三人将资金申请材料送市政府有关部门及开行审批，审批通过后由被告负责支付。

一审法院认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反我国法律、法规的强制性规定，合法有效，受法律保护，双方当事人均应按照合同约定，行使合同权利，履行合同义务。原告作为承包人已完成施工工程并经验收合格交付使用，被告虽主张欠付工程款应当由第三人负担，但其作为发包人与原告签订《建设工程施工合同》、向原告已支付工程款5394103.45元、作为建设单位在《竣工验收证书》上加盖公章，基于合同的相对性原则，被告应当向原告支付工程款，其主张应当由第三人支付的抗辩意见缺乏依据，本院不予采纳。关于本案工程款数额问题。双方合同约定的工程总价为8990172.42元系固定总价，双方并对此无异议，本院予以确认。双方争议在于石材变更问题，原告主张其投标时石材为花岗岩，后因政府对建设工程项目变更要求，更换为玄武岩，并提供了市领导批示同意的石材变更请示。被告认可该请示的真实性，但主张原告实际施工时并未按照该请示函件内容将花岗岩石材更换为嵩山玄武岩，并提供了双方签订的《竣工验收证书》，《竣工验收证书》载明验收项目仍是花岗岩。对此，本院认为，原被告在对涉诉工程进行验收时，《竣工验收证书》中记载的验收范围为花岗岩，并非是玄武岩。根据苏州华碧微科检测技术有限公司出具的鉴定报告记载，涉诉工程石材均符合GB/T13890-2008《天然石材术语》商业大理石定义范畴，并非是玄武岩。苏州华碧微科检测技术有限公司系原被告协商选定的鉴定机构，具备相应鉴定资质，鉴定程序亦无违法违规之处，结论具有客观性，本院对鉴定结论予以认可。现并无证据证明原告已将花岗岩石材更换为嵩山玄武岩，故追加的255万元被告不应支付原告，对合同剩余工程款3596068.97元（8990172.42元-5394103.45元）被告应当支付原告。被告垫付的鉴定费195000元应由原告负担。关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。对涉案工程的验收和交付时间，因被告未能提供相应的证据，故本院以竣工验收证明载明的竣工日期2013年1月28日认定双方的竣工及交付日期。双方合同约定的质保期为2年，质保金为合同金额的5%，以此约定，应认定质保金为449508.62元，故被告应自2013年1月31日（原告主张之日）起支付原告工程款3146560.35‬元（3596068.97元-449508.62元）的利息，自2015年1月28日（质保期满之日）起支付原告工程款449508.62元的利息，2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于被告向本院提交鉴定申请，要求对涉诉工程进行造价鉴定的问题。本院认为，案涉合同为固定价格合同，在约定的风险范围内合同价款不再调整，只有合同约定的风险范围以外的合同价款才可调整。现被告未提交证据证明涉诉工程存在风险范围以外合同价款需调整的证据，故本案并无造价鉴定的必要，对被告的此项鉴定申请本院不予采纳。

一审法院判决：一、被告沈阳全运投资运营有限责任公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告辽宁市政建设工程有限公司工程款3596068.97元；二、被告沈阳全运投资运营有限责任公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告辽宁市政建设工程有限公司工程款3146560.35元的利息，自2013年1月31日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、被告沈阳全运投资运营有限责任公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告辽宁市政建设工程有限公司工程款449508.62元的利息，自2015年1月28日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、原告辽宁市政建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付被告沈阳全运投资运营有限责任公司鉴定费195000元；五、驳回原告辽宁市政建设工程有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54822元，由原告辽宁市政建设工程有限公司负担19222元，被告沈阳全运投资运营有限责任公司负担35600元。

二审中，上诉人提交新证据六组，证据一，沈编办发[1996]22号文件，1996年2月27日，沈阳市机构编制委员会办公室印发沈编办发[1996]22号文件，同意沈阳市财政局成立沈阳市基本建设工程预决算审核中心，该中心为沈阳市财政局所属全民事业单位，职责对财政性资金安排的基本建设投资项目的预算和决算，依法按规定进行审核；证据二，退件通知单，2018年3月12日，沈阳市基本建设工程预决算审核中心向沈阳市沈河区城市管理局送达“2012年沈河区道路整修工程4期3标段――沈阳路工程造价审核停止”退件通知单；证据三，厅秘发[2018]20号文件，2018年8月22日，沈阳市人民政府办公厅印发关于沈阳市财政事物服务中心主要职责内设机构和人员编制规定的通知（厅秘发[2018]20号文件），该文件二、（九）政府投资项目预决算评审部。受市财政局委托，负责对财政性资金安排的基本建设投资项目依法按规定进行的预、结算评审，为投资控制及核拨财政建设资金提供参考，对外委托项目审核结果进行评定，办理市财政局委托的其他事项；证据四，关于继续审核沈阳路道路整修项目工程造价的函，2022年1月28日，沈阳市沈河区城市管理局向政府投资项目预决算评审部发函，请求贵部协调安衡诚信（北京）工程咨询有限公司继续对沈阳市迎“十二运”城市道路系统建设改造及环境综合改造项目――城区道路整修及危桥改造工程（沈河区道路整修工程四期施工）三标段沈阳路工程造价进行审核；证据五，《继续对工程造价进行审核的情况说明》，2022年1月28日，政府投资项目预决算评审部向安衡诚信（北京）工程咨询有限公司送达《继续对工程造价进行审核的情况说明》，请安衡诚信（北京）工程咨询有限公司继续对沈阳市迎“十二运”城市道路系统建设改造及环境综合改造项目――城区道路整修及危桥改造工程（沈河区道路整修工程四期施工）三标段沈阳路工程造价进行审核；证据六，情况说明、审核报告，2017年9月8日，安衡诚信（北京）工程咨询有限公司受沈阳市基本建设工程预决算审核中心委托，对沈阳市迎“十二运”城市道路系统建设改造及环境综合改造项目――城区道路整修及危桥改造工程（沈河区道路整修工程四期施工）三标段沈阳路工程进行结算审核；2017年9月21日，同实施主体单位、施工单位、监理单位以及审核中心项目负责人一并勘察现场，对工程内容及工程量做了现场实测，各方对现场工程量确认无异；2017年9月26日，与施工单位到审核中心进行第一次核对，对合同内审核结论没有争议，但对施工方申报的石材差部分存在较大争议，为此停止了结算审核；2022年1月28日，收到审核部发来的《继续对工程造价进行审核的情况说明》，同时收到苏州华碧微科检测技术有限公司出具的质量鉴定报告（苏华碧[2021]质鉴字第169号），鉴定意见：所检沈阳路石材均符合GB/T13890-2008《天然石材术语》商业大理石定义范畴；因此，该项目所用石材不是玄武岩，不予找差，审核结果为8,014,631.37元（大写捌佰零壹万肆仟陆佰叁拾壹元叁角柒分）。

被上诉人质证认为，第一组，三性均有异议，该组证据与本案无关；第二组，三性均有异议，该组证据与本案无关。且并未向我公司发送；第三组，三性均有异议，该组证据与本案无关；第四组，三性均有异议，该证据系其沈阳市沈河区城市管理局发送的文件，但是并未向我方发送，涉案工程系固定总价，向管理局发送的文件内容并不能影响案涉工程最终的判决结果；第五组，三性均有异议，该证据系其沈阳市财政事务服务中心向安衡诚信北京咨询有限公司发送的文件，该文件内容并未向我方发送，涉案工程系固定总价，该文件内容并不能影响案涉工程最终的判决结果；第六组，三性均有异议，安衡诚信北京咨询有限公司出具的审核报告结果未生效，我方从未同意该公司进行审计，且审核报告中并无我方盖章，案涉工程系固定总价。

本院二审依法确认一审法院查明的事实。

本院认为，关于工程是否固定总价合同，双方约定了工程价款为固定价格，并约定了风险承担方法，工程进行了招投标，招投标文件中有综合单价的清单，工程应为固定综合单价。被上诉人主张合同为固定总价合同缺乏事实和法律依据。合同33.1条约定竣工结算金额以市财政局或审计机关审定结算为准。一审中审计尚未出结论，二审期间审计单位出具了审计结论，二审期间本院向被上诉人释明，限期对审计结论提出异议，被上诉人提交书面意见，没有针对审计结论内容提出具体异议，仍坚持主张合同为固定总价合同。本院认为被上诉人在本院限定的合理期限内未对审计结论提出具体异议，应视为其放弃权利，根据双方约定应当以审计结论为准。故剩余工程款应为8014631.37-5394103.45=2620527.92元。

关于利息的上诉主张，虽然上诉人提出因被上诉人原因导致未完成结算，但鉴于工程已经竣工验收多年，上诉人已经使用，应当支付相应的利息。利息的计算基数相应进行调整为2620527.92元。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持沈阳市沈河区人民法院（2021）辽0103民初210号民事判决第四项；

二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2021）辽0103民初210号民事判决第五项；

三、变更沈阳市沈河区人民法院（2021）辽0103民初210号民事判决第一项为：沈阳全运投资运营有限责任公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付辽宁市政建设工程有限公司工程款2620527.92元；

四、变更沈阳市沈河区人民法院（2021）辽0103民初210号民事判决第二项为：沈阳全运投资运营有限责任公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付辽宁市政建设工程有限公司工程款2219796.35元的利息，自2013年1月31日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；

五、变更沈阳市沈河区人民法院（2021）辽0103民初210号民事判决第三项为：沈阳全运投资运营有限责任公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付辽宁市政建设工程有限公司工程款400731.57元的利息，自2015年1月28日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；

六、驳回辽宁市政建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费54822元，由原告辽宁市政建设工程有限公司负担29222元，被告沈阳全运投资运营有限责任公司负担25600元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　冬

审 判 员　　王　纪

审 判 员　　陈　铮

二〇二二年七月二十五日

法官助理　　王　兵

书 记 员　　杨俊驰

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。