吉林省得实建筑工程股份有限公司与沈阳市永强装饰装修有限公司、沈阳市高诚建筑公司、德科斯米尔（本溪）汽车电气有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）辽民终109号

上诉人（原审原告）：吉林省得实建筑工程股份有限公司。

法定代表人：尚文志，该公司总经理。

委托代理人：孙立峰、樊博，北京大成（长春）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：沈阳市永强装饰装修有限公司。

法定代表人严蕴强，该公司总经理。

委托代理人赵庆波、郭斯曼，辽宁仲达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳市高诚建筑公司。

法定代表人：刘贵时，该公司经理。

委托代理人：赵庆波、郭斯曼，辽宁仲达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：德科斯米尔（本溪）汽车电气有限公司。

法定代表人：安哥勒.齐格菲尔德，该公司董事长。

委托代理人：邹欣、王闻达，辽宁申扬律师事务所律师。

吉林省得实建筑工程股份有限公司（以下简称吉林得实公司）诉沈阳市永强装饰装修有限公司（以下简称沈阳永强公司）、沈阳市高诚建筑公司、德科斯米尔（本溪）汽车电气有限公司（以下简称德科斯米尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本溪市中级人民法院于2016年11月2日作出（2015）本民一初字第00017号民事判决。吉林得实公司和沈阳永强公司向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

吉林得实公司向一审法院起诉称：原告原名称为吉林省得实建筑工程技术有限公司。2011年，被告德科斯米尔公司对位于本溪县右寨子工业园（一期）二号地块的一期厂房进行施工，将工程发包给被告沈阳永强公司。因沈阳永强公司并不具有相应施工资质，借用被告沈阳市高诚建筑公司承包工程。沈阳永强公司于2011年7月19日与原告签订《建设工程施工合同》，约定将一期厂房钢结构屋面西卡渗耐防水系统工程发包给原告，建筑面积约15800平方米，综合单价每平方米108元，合同总价暂定1836000元；2011年9月16日，沈阳永强公司与原告又签订《建设工程施工合同》，约定将厂房附属用房的混凝土屋面西卡渗耐防水系统工程发包给原告，约定施工面积4300平方米，每平方米单价95元，合同价款408500元；2011年10月，沈阳永强公司与原告再次签订《工程分包合同》，将厂房钢结构屋面天窗洞口西卡渗耐防水系统工程中的30个天窗洞口安装西卡防水临时防护工程分包给原告，约定单价每平方米70元，总价42336元。上述合同签订后，原告依约履行了全部合同义务，所施工工程全部投入使用，且质保期已届满。经结算，原告施工的主厂房（钢结构厂房）西卡防水施工面积为16475.55平方米，工程款为1779359.4元；原告施工的混凝土屋面防水施工面积为4187平方米，工程款为397765元；原告施工的天窗临时防护面积604.8平方米，工程款为42336元。被告沈阳永强公司应向原告支付上述工程款合计2219460.4元。但在向原告支付1654845元后，剩余453642.38元工程款及质保金110973.02元拒绝支付。原告已经完全按照约定履行了全部施工内容，且该工程已投入使用，被告沈阳永强公司应按照合同约定向原告支付全部工程款及利息；被告沈阳市高诚建筑公司出借施工资质，应当共同承担给付工程款的责任。因被告沈阳永强公司不具有相应施工资质，其向原告分包工程属于违法分包，被告德科斯米尔公司作为发包人应当在欠付工程款范围内承担给付责任。故原告诉至法院请求：1、判令被告沈阳永强公司、被告沈阳市高诚建筑公司共同向原告支付工程款453642.38元，返还质保金110973.02元。2、判令被告沈阳永强公司、被告沈阳市高诚建筑公司给付原告迟延付款利息（利息以453642.38元为基数，按照年利率0.06%，自2011年10月起计算至判决生效之日止）。3、判令被告德科斯米尔公司在欠付工程款范围内承担付款责任。4、本案诉讼费用由三被告承担。

沈阳永强公司辩称：1、本案案由应为建设工程施工合同纠纷。鉴于原告与沈阳永强公司明确的权利义务关系及合同文件的书面证据，足以证明，本案权利义务主体的确定方法及权利义务关系应当严格按照合同主体的相对性原则予以确定。2、依据双方签订的合同及结算文件，诉讼债权应当依据合同总债权、已实现债权、被抵扣债权等事项确定，原告仅强调前两项内容，回避被抵扣债权，不符合合同约定及结算证据所反映的事实。3、关于抵扣款项的合理性及合法性。我方主张抵扣款项266525元。原告提取了相关结算文书及抵扣清单。原告在领取文件时已经审查了相关内容，从来没有提出异议。抵扣完毕，尚欠款项数额为187117.38元。4、本案工程交付使用时间为2012年12月，实际竣工日期应以德克斯米尔公司实际使用为准。5、关于利息计算问题，应以双方结算时间为准。因原告已付款并未开具发票，损害被告合法权利，被告有权拒付结算款项。

沈阳市高诚建筑公司辩称：1、鉴于原告与沈阳市永强装饰装修有限公司明确的权利义务关系及合同文件的书面证据，足以证明，本案权利义务主体的确定方法及权利义务关系应当严格按照合同主体的相对性原则予以确定。我方并非合同主体，与本案争议无法律上的权利义务关系。2、我方就案涉合同的订立、履行、结算及施工管理均不知情，未参与涉案合同的任何事项，不享有权利当然不应当承担义务。3、永强公司的法定代表人同时也是松陵公司的项目经理与项目负责人，其利用支配地位所形成的包括与原告建立并履行某种法律关系，不具有表见代理的法定条件；本案也不具有最高院建设工程司法解释26条规定的适用条件。4、原告所陈述的借用资质没有任何证据支持。综上，原告对我方的诉求，违背合同相对性原则，缺乏事实依据，应予驳回诉讼请求。

德科斯米尔公司辩称：1、我方作为发包方，是与沈阳松陵铝合金结构公司签订的建筑总承包合同，并不是发包给沈阳永强公司或沈阳市高诚建筑公司，我公司与原告之间没有直接的法律关系。2、就工程款我公司与沈阳松陵铝合金结构公司已经达成了决算并按约定支付了全部工程价款，不存在欠款，也就不应承担相应责任。应驳回原告对我方的诉讼请求。

一审法院查明：2011年7月19日，原告吉林得实公司与被告沈阳永强公司签订《建设工程施工合同》，约定：沈阳永强公司为发包方，吉林得实公司为承包方；工程名称，德科斯米尔（本溪）汽车电气有限公司一期厂房——钢结构屋面西卡渗耐防水系统工程；承包方式，包工包料；合同固定综合单价为108元/平方米，合同总价暂定值为1836000元，工程量约17000平方米，最终按实际工程量结算；发包方项目经理为卜庆哲，承包方项目经理刘克安；合同工期为10个工作日，2011年8月1日开工至2011年8月10日，大面儿施工完毕；拨付工程款时间，合同签订后2日内付合同承包总造价25%，全部材料到现场验收合格并开始施工后付到75%，施工完毕验收合格后付到95%，验收合格满12个月后一个月内付剩余5%（质保金）；合同亦约定了其他相关条款。

2011年9月16日，吉林得实公司与沈阳永强公司又签订第二份《建设工程施工合同》，约定：沈阳永强公司为发包方，吉林得实公司为承包方；工程名称，德科斯米尔（本溪）汽车电气有限公司一期厂房附属用房——混凝土屋面西卡渗耐防水系统工程；承包方式，包工包料；合同固定综合单价为95元/平方米，合同总价暂定值为408500元，工程量约4300平方米，最终按实际工程量结算；发包方项目经理为卜庆哲，承包方项目经理为刘克安；合同工期为12个工作日（暂定）；拨付工程款时间，合同签订后2日内付合同承包总造价25%，全部材料到现场验收合格并开始施工后付到75%，施工完毕验收合格后付到95%，验收合格满12个月后一个月内付剩余5%（质保金）；合同亦约定了其他相关条款。

2011年10月，吉林得实公司与沈阳永强公司再次签订《工程分包合同》，约定：工程名称，德科斯米尔（本溪）汽车电气有限公司一期厂房——钢结构屋面天窗洞口西卡渗耐防水系统工程；工程范畴，30个天窗洞口安装西卡防水临时防护，包工包料，面积为604.8平方米（含拆除费用）；单价为70元/平方米，总价为42336元；结算方式和期限，整体工程结束、拆除临时防护后及验收合格后付款；合同亦约定了其他相关条款。

随后，原告吉林得实公司对德科斯米尔（本溪）汽车电气有限公司一期厂房钢结构屋面、附属用房的混凝土屋面、钢结构屋面天窗洞口进行防水工程施工，并如期交付使用。

2012年11月12日，吉林得实公司与沈阳永强公司对案涉工程施工量予以确认，签署工程量确认单：钢结构屋面实际施工面积为16475.55平方米；混凝土屋面实际施工面积为4187平方米；天窗临时防护实际施工面积为604.8平方米。

2013年3月4日，沈阳永强公司项目经理卜庆哲签署施工结算清单，确认原告吉林得实公司所施工全部防水工程结算总价为2219460.4元。该结算清单亦载明：质保金5%110973.02元、扣材料款18266元、扣卸车费43000元、扣工人工伤费60978.2元、扣屋面维修费90000元、扣现场清理费3000元、扣材料损失费3220、扣罚款6440、已付款1654845元。该结算清单所附扣款汇总表上加盖有“沈阳市高诚建筑公司项目部专用章”字样印章。原告吉林得实公司对已付款数额1654845元并无异议，但对诸多扣款事项并不认同。由此吉林得实公司与沈阳永强公司发生结算争议。

另查明，2011年4月12日，被告德科斯米尔公司与案外人沈阳松陵铝合金结构公司签订《建筑总承包合同》，约定：由沈阳松陵铝合金结构公司施工总承包德科斯米尔公司一期厂房工程。案涉工程包含在该施工总承包工程内容之中。德科斯米尔公司与案外人沈阳松陵铝合金结构公司决算的工程总造价为8453.3126万元。除剩余150万元案外人沈阳松陵铝合金结构公司尚未从设立的履约保证金专项账户中提取外，其余款项均已给付案外人沈阳松陵铝合金结构公司。

一审法院认为：本案争议内容有二。一是2013年3月4日沈阳永强公司所签署的施工结算单中载明的多项扣款数额是否应从结算总价中予以扣减；二是沈阳市高诚建筑公司及德科斯米尔公司是否对案涉工程款项承担相应的给付责任。关于争议内容一，沈阳永强公司与吉林得实公司先后签订三份工程施工合同，由吉林得实公司针对德科斯米尔公司一期厂房钢结构屋面、附属用房的混凝土屋面、钢结构屋面天窗洞口进行防水工程施工。案涉工程均已施工完毕并交付使用。沈阳永强公司对吉林得实公司的施工主体身份及结算总价2219460.4元并无异议。但主张应在结算总价中扣减质保金、材料款、卸车费、工人工伤费等多项扣款数额。因案涉工程质保期已过，沈阳永强公司亦未主张质保期内存在质量问题，故案涉工程质保金应予给付。关于结算单载明的其他材料款、卸车费、工人工伤费、现场清理费等扣款项目，因沈阳永强公司未能提供施工期间的工程签证单、联系单等相关书面函要证明扣款依据及相关费用实际发生，且吉林得实公司亦对全部扣款项目均不认可，故对沈阳永强公司主张在结算总价中扣减质保金、材料款、卸车费、工人工伤费等多项扣款数额266525元的答辩意见不予采纳。鉴于案涉工程结算总价为2219460.4元，吉林得实公司已收到1654845元，故沈阳永强公司尚应给付吉林得实公司的工程欠款数额为564615.4元。其中，除质保金110973.02元外，其余款项453642.38元，利息起算时间应为双方结算之日，即2013年3月4日。

关于争议内容二，沈阳市高诚建筑公司及德科斯米尔公司是否应对案涉工程款项承担相应的给付责任问题。原告吉林得实公司主张，沈阳市高诚建筑公司出借施工资质，其应与沈阳永强公司共同承担给付工程款的责任。因原告吉林得实公司未能提供相关证据，证明沈阳市高诚建筑公司存在违法出借施工资质的事实，且结算清单中加盖的为“项目部专用章”而非公章并与该结算单反应的权利义务内容主体并不一致。故对吉林得实公司主张沈阳市高诚建筑公司应与沈阳永强公司共同承担给付工程款责任的诉讼请求不予支持。关于德科斯米尔公司，其作为业主，依据本案事实，案涉工程包含在其与案外人沈阳松陵铝合金结构公司签订的施工总承包工程内容之中。该施工总承包工程总造价为8453.3126万元，除剩余150万元案外人沈阳松陵铝合金结构公司尚未从设立的履约保证金专项账户中提取外，其余款项均已给付案外人沈阳松陵铝合金结构公司。且原告吉林得实公司亦不符合“实际施工人”的法律主体资格，其无法突破合同相对性向并无合同关系的业主德科斯米尔公司主张权利。故对吉林得实公司主张德科斯米尔公司应在欠付工程款的范围内承担给付责任的诉讼请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告沈阳市永强装饰装修有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告吉林省得实建筑工程股份有限公司工程款四十五万三千六百四十二元三角八分及利息（自2013年3月4日起至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）;

二、被告沈阳市永强装饰装修有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告吉林省得实建筑工程股份有限公司工程质保金十一万零九百七十三元二分；

三、驳回原告吉林省得实建筑工程股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费九千四百四十六元，由被告沈阳市永强装饰装修有限公司负担。

吉林得实公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。

事实及理由：

上诉人认为，原审判决认定基本事实不清，遗漏当事人，应当依法纠正，理由如下：

一、原审判决认定基本事实不清

（一）原审判决对于沈阳市高诚建筑公司（下称高诚公司）在本案中的地位没有查清。

上诉人对于原审判决认定上诉人应得工程款金额没有异议，但原审判决驳回上诉人对下称高诚公司的诉讼请求认定基本事实不清。上诉人提供的证据显示，在结算文件中，加盖了高诚公司项目部专用章，足以证明高诚公司作为发包方地位与上诉人之间进行结算，尽管高诚公司辩称其并非合同主体，但无论沈阳市永强装饰装修有限公司（下称永强公司）还是高诚公司，均无法解释为何要在结算文件上加盖高诚公司项目专用章的具体理由。在诉讼过程中，永强公司与高诚公司的代理人均为赵庆波律师，可见，永强公司与高诚公司之间存在密切的联系。上诉人作为施工方，有理由相信高诚公司已经参与该工程的发包行为并与上诉人之间进行结算，高诚公司应当承担工程款给付责任。

（二）原审判决对于永强公司如何承包工程没有查清

在原审判决中，仅认定德科斯米尔（本溪）汽车电气有限公司（下称德科斯米尔公司）与案外人沈阳松陵铝合金结构公司（下称松陵公司）签订了《建筑工程总承包》合同，由松陵公司作为总承包承建包含本案所涉工程的一期厂房工程。对于永强公司如何取得本案涉案的工程并未查清，导致永强公司在本案中的实际地位不清。

二、原审判决遗漏当事人

2016年11月9日作出的（2016）辽05民终1529号民事判决确认，“2011年4月15日永强公司与松陵公司签订了授权委托书，松陵公司将其承包的德科斯米尔公司全部建筑工程授权永强公司作为松陵公司的代理人，代理事项包括但不限于分包工程、材料采购等事项签署相关合同及结算，授权范围内所涉及的一切事宜均由永强公司全权处理，并对松陵公司具有约束力。”该判决已经发生法律效力。根据该判决所认定的事实，永强公司在本案中仅为松陵公司的代理人身份，松陵公司才是向上诉人发包工程的主体。结合本案原审认定的事实，德科斯米尔公司也将工程发包给松陵公司并向其支付了工程款。因此，在本案中，承担工程款给付义务的主体为松陵公司。本案一审判决遗漏了该公司，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（四）项规定，“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。

三、德科斯米尔公司应当在欠付工程款范围内承担给付责任

首先，上诉人与永强公司之间签订的合同为无效合同。永强公司并不具备承接土建工程的施工资质，在其不具备施工资质的情况下，与上诉人签订的施工合同不具备法律效力。上诉人符合实际施工人身份的条件。

其次，按照一审判决认定的事实，德科斯米尔公司尚有150万元未与松陵公司进行最终决算，上诉人有权要求德科斯米尔公司在欠付150万元范围内向上诉人承担给付工程款的责任。

综上，原审判决认定基本事实不清，遗漏当事人，依法应当予以纠正，上诉人为维护合法权益，特提起上诉！

沈阳永强公司答辩称：得实公司和永强公司均为企业法人，合同是双方签订的，已履行，根据合同相对性原则，权利义务只对订立合同双方产生约束力。

沈阳市高诚建筑公司答辩称：同意沈阳永强公司答辩意见，本案与本公司无关。

德科斯米尔公司答辩称：关于我公司部分，一审判决是正确的，应予维持。

沈阳永强公司上诉请求：1、请求人民法院依法改判原判第一项，即支持上诉人扣款抗辩。一审不予认定抵扣款项，导致上诉人多承担2665255元；2、请求人民法院依法撤销原判第二项，判决由被上诉人德科斯米尔承担返还质保金110973.02元的责任。（1、2项上诉请求金额共计377498.02元。对其他金额无异议，不上诉。）；3、希望省高法判决得实公司给予甲方材料成本发票和相应工程发票；4、判定得实公司给我方提供相应的档案资料和检测报告；5、本案第一、二审的诉讼费由被上诉人承担。

事实及理由：

一、上诉人用已实际支付的材料款、卸车费、工人工伤费等项目款项抵扣应付给被上诉人的工程款这一事实是客观存在的，也是被上诉人明知且认可的。因为被上诉人提取了相关结算文书及抵扣清单，并在单证上签字确认。被上诉人在领取文件时已经审查了相关内容，从来没有提出过异议。且根据一审中的相关证据，足以证明抵扣事实与抵扣款项的客观存在，足以证明上诉人主张抵扣被上诉人工程款的合理性及合法性。故一审判决第一项错误。

二、上诉人不应返还被上诉人工程质保金。因为德科斯米尔（本溪）汽车电气有限公司是案涉工程的业主方，也是案涉工程的实际使用人。案涉质保金应由被上诉人德科斯米尔承担返还责任。而案涉质保期的起算时间应以德科斯米尔公司开始实际使用的时间为准。根据此标准，案涉工程尚在质保期内，上诉人不应返还质保金。并且，德科斯米尔在与松陵公司（永强公司的委托方）签订结算协议时，扣除了全部工程的保证金。既然德方认为被上诉人吉林得实不存在质量问题，那就应该将质保金返还给被上诉人。若有质量问题，德方应该提供证据证明。一审法院未认定德方扣留质保金的事实，属于事实认定错误。另外，一审法院以所谓合同主体相对性为理由，否定德方应当承担返还质保金的责任。这与事实不符，也与一审法院在审理案外人汇成公司与上诉人同类合同纠纷案件中，突破了合同主体相对性，否定上诉人在另案中的决算权利的一贯审判习惯明显存在差异。故一审判决第二项错误。

吉林得实公司答辩称：不同意扣款，由德科斯米尔公司返还质保金没有依据。

沈阳市高诚建筑公司答辩称;同意沈阳永强公司的上诉主张。

德科斯米尔公司答辩称：质保金不应由我公司返还。

本院查明的事实与一审查明的事实一致。

另查明：另案原告吉林得实公司诉被告沈阳松陵铝合金结构公司、德科斯米尔公司、及沈阳永强公司建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省本溪满族自治县人民法院作出（2015）本县民初字第00653号民事判决，沈阳松陵铝合金结构公司提出上诉，本溪市中级人民法院于2016年11月9日作出（2016）辽05民终1529号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决认定：2011年4月15日永强公司与松陵公司签订了授权委托书，松陵公司将其承包的德科斯米尔公司全部建筑工程授权永强公司作为松陵公司的代理人，代理事项包括但不限于分包工程、材料采购等事项签署相关合同及结算，授权范围内所涉及一切事宜均由永强公司全权处理，并对松陵公司具有约束力。

上述事实，经庭审质证，本院予以认定。

本院认为，关于吉林得实公司的上诉理由，其主要认为除沈阳永强公司外，沈阳市高诚建筑公司、沈阳松陵铝合金结构公司、及德科斯米尔公司都应当承担给付工程款的连带责任。因为案涉施工合同是吉林得实公司与沈阳永强公司签订的，吉林得实公司已履行了合同，已付工程款是沈阳永强公司给付的，吉林得实公司认可是与沈阳永强公司进行的结算，因此，就合同的相对性而言，沈阳永强公司承担工程款的给付责任是正确的。沈阳市高诚建筑公司、沈阳松陵铝合金结构公司、及德科斯米尔公司与吉林得实公司之间，并无法律和事实上的权利义务关系。因此，吉林得实公司的上诉请求，本院不能支持。

关于沈阳永强公司的上诉理由，本院认为，首先，2013年3月5日由沈阳永强公司项目经理卜庆哲签署的所谓结算清单，实际是沈阳永强公司提交给吉林得实公司的结算材料，吉林得实公司有关人员只是签收了相关材料；其次，没有证据证明吉林得实公司认可沈阳永强公司的相关扣款；再次，沈阳永强公司没有提供充分证据证明扣款的依据及需要扣款的实际费用已经发生。因此，沈阳永强公司关于应该在结算总价中扣减质保金、材料款、卸车费、工人工伤费等款项的上诉理由，本院不能支持。关于质保金由谁返还问题，因是吉林得实公司与沈阳永强公司签订的施工合同，也由双方进行工程款的结算，故一审判决质保金由沈阳永强公司返还并无不当。沈阳永强公司关于应该由德科斯米尔公司返还质保金的上诉请求，本院不予支持。关于吉林得实公司是否应该向沈阳永强公司提供发票及工程档案资料和检测报告问题，因本案是吉林得实公司起诉索要工程款，沈阳永强公司只是以其没有提供发票及工程档案资料和检测报告作为拒付工程款的抗辩理由，并没有对其主张提起反诉，故本院对沈阳永强公司的该上诉请求，也不能支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。吉林得实公司和沈阳永强公司的上诉理由，本院均不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审上诉案件受理费共计18,892元，由吉林省得实建筑工程股份有限公司承担9,446元，由沈阳市永强装饰装修有限公司承担9,446元。

本判决为终审判决。

审判长　　孙维良

审判员　　王　隽

审判员　　唐云涛

二〇一七年四月二十四日

书记员　　李丹妮