***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽01民终5966号

上诉人（原审被告）：***，女，1980年4月26日出生，满族，住沈阳市浑南区。

委托诉讼代理人：宋学潮，系辽宁良友律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年2月11日出生，汉族，住沈阳市东陵区。

委托诉讼代理人：史立新、刘欣桐，系辽宁国奥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳丰联市政工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁西区云峰北街15-3号（501）。

法定代表人：周直，系该公司经理。

被上诉人（原审第三人）：沈阳中一集团医疗产业投资有限公司，住所地沈阳市浑南区天赐街2-3号。

法定代表人：朱莉莉，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王延山，系辽宁同方律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、沈阳丰联市政工程有限公司（以下简称丰联公司）、沈阳中一集团医疗产业投资有限公司（以下简称中一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初9406号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。现已审理终结。

***上诉请求：1、请求沈阳市中级人民法院依法撤销浑南区人民法院（2019）辽0112民初9406号民事判决第一项，改判上诉人支付被上诉人***14377.84元或发回重审。2、改判本案诉讼费、鉴定费，由上诉人与被上诉人***合理分担。事实及理由：一、上诉人与被上诉人***之间就涉案工程签订了书面合同；一审法院在事实认定部分存在严重错误，并因此遗漏了对相应事实的审查。二、一审法院对于应扣款部分的事实认定存在严重错误，扣款数额错误，损害了上诉人的合法权益。根据鉴定结论，被上诉人***涉案工程款总额为2,258,881.91元，在施工期间上诉人已支付工程款1489555元，对此，一审法院予以确认。但是对于应扣款部分一审只认定挂靠和酬劳225,888.2元，石材扣款119,968元和成本费发票费用97,944.1元，对其他费用不予扣除，上诉人认为这是错误的。1、上诉人不应向被上诉人***支付鉴定报告中的3%税金65,792.67元，该部分款项应从总工程款中予以扣除，或由被上诉人***通过税务部门代开合法的增值税专用发票。2、被上诉人***应按比例承担上诉人已经代为缴纳的除增值税以外的全部税费。3、上诉人在一审期间为被上诉人***垫付的14,690元维修费和卫生费应予以扣除。4、被上诉人***施工部分的质保期未到期，上诉人不应向其支付工程造价5%的质保金即112,944.09元；且如其不予支付上诉人已垫付的费用，质保期满上诉人依法有权从其质保金中予以扣除后返还剩余部分。5、一审法院遗漏了上诉人在2016年替被上诉人***垫付的53386元的事实审查。三、被上诉人***作为无资质的个人承揽建设工程项目，应对其自身的过错承担相应的责任。四、一审判决关于诉讼费与鉴定费的承担认定严重不当，偏离基本事实依据，没有任何法律依据。

***辩称：同意一审判决。

中一公司辩称：上诉人与***之间的纠纷我方不清楚，我方已经足额支付了相应的工程款，且在一审中本案质保金也未到期，所以对涉及我方的权利义务，我方认为一审判决正确。

***向一审法院起诉请求：1、二被告给付原告工程款1000000元（最终以法院评估为准）；2、诉讼费用由被告承担。

一审法院查明，2016年沈阳中一集团医疗产业投资有限公司与沈阳丰联市政工程有限公司签订《东北国际医院道路景观绿化工程施工合同》，合同约定：一、工程概况1、东北国际医院道路景观绿化工程；2、工程地点沈阳市浑南新区天赐街2号。二、承包范围及承包方式：1、承包范围：设计图纸范围内一层园区及景观绿化工程、2#楼屋顶园区景观绿化工程、园区部分配套管网施工图纸深化设计及施工……;2、施工内容：道路施工、景观施工、绿化施工、苗木栽植、苗木采购、苗木养护。严格按照工程整体计划进行工程施工、检验、竣工验收、交付使用（包含进场材料选用、采购、现场施工、工程验收、工程检测、档案咨询服务费等全部费用，不含甲供材）;3、承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全、包现场保管、绿化包成活（软景养护期3年）、包维修养护（路面、铺装、景观等质保期2年）；4、施工现场环境：临时设施由施工方自行解决，要求施工方达到文明施工标准。三、合同工期：1、2016年5月31至2016年12月31日；2、施工工期:开工2016年5月31日;竣工2016年8月15日，按甲方项目部要求的工程进度施工节点完成。（具体进场时间以甲方通知为准，竣工日期以通过整体工程核验办理完毕相关手续）。四、合同总价款：7954909元。后双方签订了两次补充协议，合同工期延至2018年12月30日。上述沈阳丰联市政工程有限公司签订合同所承包的工程由被告***挂靠沈阳丰联市政工程有限公司施工，随后***将其上述工程中的部分工程分包给原告***实际施工，双方未签订书面合同。原告***组织人员对其承包的工程内容进行了施工，因与被告***就施工费用结算问题协商未果，故诉至法院。

另查明，经原告***申请，2019年7月26日沈阳市浑南区人民法院依法委托辽宁中衡工程造价咨询有限公司，对东北国际医院道路景观绿化工程***施工工程造价进行鉴定。该鉴定机构于2019年9月16日出具辽中衡基字[2019]215号鉴定意见书认定，鉴定***施工部分鉴定值为2258881.91元。鉴定共花费鉴定费50000元，由原告***预付。

又查明，第三人沈阳中一集团医疗产业投资有限公司除工程质保金外已经将全部的工程款支付给了沈阳丰联市政工程有限公司，沈阳丰联市政工程有限公司扣除2%的“管理”费后，除质保金外已将全部的工程款支付给了***。被告***已经支付给原告***工程款300000元（通过沈阳久耐化工有限公司支付）、433168元（车抵账）、129000元（微信转账）、627387元（直接支付给农民工劳务费），以上共计1489555元。沈阳中一集团医疗产业投资有限公司石材扣款应由原告承担部分为119968元，约定的管理费为225888.2元（2258881.91元×10%）。

一审法院认为，沈阳中一集团医疗产业投资有限公司与沈阳丰联市政工程有限公司签订的《东北国际医院道路景观绿化工程施工合同》及《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按协议约定履行各自的义务。被告***与被告沈阳丰联市政工程有限公司之间的关系实为借用资质的“挂靠”关系，该“挂靠”行为因违反法律强制性规定而无效。被告***在无承包资质的情况下再次违法将施工工程中的部分工程违法分包给原告***，其行为亦因违反法律强制性规定而无效。在分包行为无效的情况下，原告施工的工程已经交付使用，应视为已经竣工验收合格。现原告对其已经施工部分的工程要求***支付工程款，依法予以支持。但对于原告要求被告沈阳丰联市政工程有限公司、第三人沈阳中一集团医疗产业投资有限公司支付工程款的诉求，依据合同的相对性，无法律依据，不予支持。原告***与被告***之间达成的承包协议违反了法律强制性规定而无效，对于原告施工的工程价值应参照沈阳中一集团医疗产业投资有限公司提供的结算数据及鉴定意见书予以认定。1、关于原告***施工部分总价值的数额认定问题。经原告***申请，法院依法委托对东北国际医院道路景观绿化工程***施工工程造价进行鉴定，鉴定值为2258881.91元。虽然原告称其与***有约定，但因其约定违反法律强制性规定而无效。被告***称对鉴定结论中的西侧围墙施工价值为66011.62元，而非鉴定值86801.73元，因其在法定期限内未对鉴定意见申请复议，亦未提供足以推翻鉴定意见的证据，故对该抗辩，不予采纳。2、对于被告***已经支付给原告***工程款数额及扣款数额的问题。经查明被告***已经支付给原告的钱款、扣账及直接给付的劳务费等共计1489555元。扣款部分，除石材扣款119968元、管理费225888.2元、发票费用97944.1元[(2258881.91元-300000元）×5%]有证据证明予以支持外。***提出的其余部分垫付税款和管理费（56148元、92842.75元）、维修费14690元、体检卡20000元、让利点28923.74元、质保金110043.66元、律师及诉讼费28923.74元，因无证据表明以上应由原告承担，故对该抗辩意见，不予采纳。故被告***需再支付原告工程款325526.61元（2258881.91元-1489555元-225888.2元-119968元-97944.1元）。对原告主张的合理部分，予以支持。判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***东北国际医院道路景观绿化工程施工工程款325526.61元；二、驳回原告***的其它诉讼请求。案件受理费13800元，由原告***负担5796元，被告***负担8004元；鉴定费50000元，被告***负担。

二审中，上诉人提供了证据一发票。用以证明上诉人已经通过挂靠的丰联公司向中一集团开具了全额的增值税专用发票，其中包括***施工部分的工程款对应的发票额。应从***的鉴定工程造价中扣除3%的增值税税额，或由***通过税务部门代开合法的增值税专用发票给丰联公司。***质证认为：如果有原件，发票真实性无异议，上诉人找我方干活的时候，税这部分不用我方支付，上诉人当时扣了10个点包括税。

证据二竣工验收会签单。用以证明涉案工程于2017年11月29日竣工验收，质保期自此时开始起算，工程道路及铺装部分到2019年11月29日期满；景观绿化部分到2020年11月29日期满。至今仍有部分工程质保期未满，不符合支付质保金的时间条件。

***质证认为：如果有原件真实性没有异议，证明问题无异议。

证据三微信截图。用以证明***施工部分在质保期间出现质量问题，上诉人已经及时通知，但其迟迟不予维修，为此上诉人才垫付了14690元的维修及卫生费。

***质证认为：聊天记录是真实的，但是已经过质保期了，质保期为1年。

证据四《关于及时处理相关工程质量问题的函》。用以证明***施工的部分工程仍存在质量问题，中一集团已经向上诉人送达了明确的整改通知，***应尽快整改，否则上诉人有权在其质保金中扣除相应的维修费用。

***质证认为：真实性没有异议，关联性有异议，无法证明工程是***做的。

中一公司质证认为：除了证据三不了解外，其他证据无异议。

***补充提供的代付费用的相关材料。***主张因无其本人签字，不予认可，施工中不存在上述情况。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院补充查明，上诉人主张与***签订了工程分包协议，***否认签订过该协议。经查，该协议尾页签章处***未签字，其否认首页承包方处“***”为其书写。

本院认为，***将其承包施工工程中的部分工程分包给***，双方分包关系因违反法律强制性规定而无效。但因施工的工程已经交付使用、竣工验收合格，因此，***主张尚欠工程款符合法律规定。审理中查明，上诉人对工程造价鉴定意见未提出复议及上诉。其上诉的理由是提出部分款项应予以扣除。对此，本院逐项论述如下：1、关于鉴定报告中的3%税金65,792.67元及***应按比例承担上诉人已经代为缴纳的除增值税以外的全部税费问题。前已论述***主张尚欠工程款符合法律规定，且对工程造价经过司法鉴定，该鉴定报告中的3%税金是工程造价的组成部分，一审已经扣除了发票费用，故其主张本院不予支持。

2、上诉人主张的其他税费，因一审按照工程造价10%扣除了管理费。按照上诉人主张的双方的协议内容中的约定，***支付上诉人2%挂靠费，8%酬劳费，并无其他税费的约定，故其主张缺乏事实依据，本院不予支持。

3、关于上诉人主张为***垫付的14,690元维修费和卫生费应予以扣除问题。上诉人提出通知***维修路灯的微信最早时间是2018年7月，其向一审提交的个人出具的维修费收条的时间为2017年4月、8月，数额亦与其主张不符，因此，该主张本院无法支持。

4、关于质保金应否扣除问题。上诉人主张其与中一公司合同约定道路铺装是2年，景观绿化是3年。***主张其施工没有景观绿化。上诉人认为确实没有绿化，但是有景观。经查，按照中一公司与丰联公司合同约定景观质保期为2年，现在2年的质保期已经到期，故上诉人主张本院不予支持。

5、关于一审法院遗漏了上诉人在2016年替被上诉人***垫付的53386元应否扣除问题。一审审理中，双方对确认的已付款数额无异议。现上诉人主张该费用是替***垫付的材料款，并补充提供了证据材料，但因材料中均无***签字，***对此不予认可，故本院对此不予采信。

6、关于诉讼费与鉴定费的承担问题。经查，一审对诉讼费进行了分担，鉴定费判令上诉人承担亦不违反法律规定。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李倩

审判员　　王纪

审判员　　陈铮

二〇二〇年六月二十二日

法官助理刘建东

书记员李颖

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；