某某、某某房屋租赁合同纠纷二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔06民终893号

上诉人（原审被告）：***，男，1981年8月3日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。

委托诉讼代理人：杨晓松，贵州仁士律师事务律师。

委托诉讼代理人：王强军，贵州仁士律师事务律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年4月1日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。

委托诉讼代理人：杨秀儒。

原审被告：沿河县市政建筑有限公司，住所地贵州省沿河土家族自治县团结街道麻阳河街乌江景苑**楼。

法定代表人：任晓彬，该公司董事长。

原审被告：沿河土家族自治县住房和城乡建设局，住所地贵州省沿河土家族自治县政府旁边。

法定代表人：王琦，该局局长。

委托诉讼代理人：项雪琴，该单位职工。

上诉人***与被上诉人***、原审被告沿河县市政建筑有限公司（以下简称“沿河县市政公司”）、沿河土家族自治县住房和城乡建设局（以下简称“沿河县住建局”）合同纠纷一案，不服贵州省沿河土家族自治县人民法院（2020）黔0627民初1317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原判关于10%的管理费及税费共计364585元的判项；2、一、二审诉讼费由***承担。事实与理由：一、***不是本案适格主体，不应承担任何责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条之规定“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”，根据沿河县市政公司2017年4月28日出具的《授权委托书》，***系沿河县市政公司在沿河县乌江沿岸风貌改造项目（一标段）的代理人，一审法院认定***与沿河县市政公司是挂靠关系不当，属认定事实错误。2.2017年8月24日，沿河县市政公司与***签订《施工协议书》，根据《施工协议书》的约定，工程付款方式为：工程开工后，每完成50栋支付拾伍万元（150000元），完成总工程经政府验收后支付叁拾伍万元（350000元）工人工资费用，竣工验收后，待政府拨付进度款给沿河县市政公司，沿河县市政公司按验收后工程总量90%支付给***。本案中，***作为市政公司的代理人在《施工协议书》上签字，根据前述内容，***的行为对市政公司发生效力，即应由市政公司支付***工程款。本案工程总价款为3645850元，根据《施工协议书》，***最多能收到工程总量90%的工程款，即***应收工程价款总计为3281265元，市政公司已支付***2170000元，***还应收到工程款为1111265元。对于工程总量的10%的工程款，虽然在《施工协议书》中未予明确其用途，但是，根据行业习惯，该10%的工程款应为管理费、税费等费用，该部分费用应由***自行承担。然而，一审法院忽视《施工协议书》工程付款方式，判决***与沿河县市政公司连带承担工程总量100%的工程款，即***与市政公司连带支付***1475850元，这明显属于事实认定错误，亦是违反了当事人意思自治原则。二、一审法院适用法律错误。因一审法院认定事实错误，必然导致一审法院法律适用错误，进而致使一审判决为错误判决，因此，一审判决应予撤销，依法改判或发回重审。综上所述，一审法院事实认定、法律适用均错误，***不应承担责任，即便***需要承担责任，也只能按照《施工协议书》约定的付款方式支付***工程总量90%的工程款，对于工程总量的10%的工程款，应视为***自行承担的管理费、税费等费用，或者由《施工协议书》签订主体另行协商解决，否则有违合同主体的意思自治原则。请求二审法院依法改判或者发回重审。

***二审中未做答辩。

沿河县市政公司、沿河县住建局二审中均未做陈述。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判决***、沿河县市政公司连带支付***工程款1475850元，沿河县住建局在欠付工程价款范围内对***承担责任；2.诉讼费由***、沿河县市政公司、沿河县住建局承担。

一审法院认定事实：案涉工程为沿河土家族自治县乌江沿岸房屋立面改造工程（一标段）。2017年4月28日，沿河县市政公司以授权委托书的形式，委托***代理案涉工程所有事宜，同时，***对案涉工程组织施工，实际施工人为***（施工班主）。2017年8月24日，***以沿河县市政公司（甲方）的名义与***（乙方）对案涉工程签订《施工协议》，约定：“将甲方沿河县团结街道曾子村曾子坝房屋风貌改造房屋彩色塑胶瓦及轻钢屋架层面（水平投影）工程发包给乙方，工程单价为130元/平方米，工程付款方式：工程开工后，每完成50栋支付15万元，完成总工程并经政府验收后支付35万元工人工资费用，竣工验收后，待政府拨付进度款给甲方，甲方按政府验收后工程总量90%支付乙方。开工日期2017年8月26日，竣工日期2017年11月30日...”。***按协议进行了施工，2017年10月份完工。施工中，沿河县市政公司向***支付了工程款2170000元。在诉讼中，***、***因工程量发争议，***方申请对工程量进行鉴定，在委托鉴定过程中，***、***就***完成的工程量一致确认为28045平方米。***于2021年1月7日撤回鉴定申请。

另查明，2017年11月27日，沿河县市政公司被通知为案涉工程的中标人，***称沿河县市政公司从其工程利润中提取相应费用。2018年12月15日-2019年3月6日，经沿河县住建局委托北京市健壮咨询有限公司就沿河土家族自治县乌江岸房屋立面改造一标段工程进行结算审核，整个一标段工程量结算审核为33628101.20元，对审核结果，沿河县住建局及沿河县市政公司、***进行了确认。沿河县住建局对整个一标段工程的款项已向沿河县市政公司支付完毕（沿河县市政公司称所支付的款项又被政府以借款的方式划走），但整个一标段工程未进行竣工验收。

再查明，***与***均未取得工程建筑资质，***不属于沿河县市政公司的职工。在诉讼中，***申请庭外调解，未能达成调解协议。

一审法院认为：案涉工程为***先以沿河县市政公司委托的名义组织施工的同时，与实际施工人***签订施工合同，完工后，沿河县市政公司以中标单位的名义与发包方签订施工合同并参与验收结算，从中提成相关费用，实质为***挂靠市政公司承包工程，案涉有关转包、分合同无效。案涉工程完工以后，经北京市健壮咨询有限公司结算审核，且已投入使用。***所完成的工程量为28045平方米，根据约定的单价130元/平方米，***完成的工程总价为3645850元（130元/平方米×28045平方米），沿河县市政公司已经支付***2170000元，尚欠工程款1475850元。本案因建设工程施工合同产生债权债务关系，债权人有权请求债务人履行债务，***请求***支付工程款1475850元，予以支持。因沿河县市政公司与***系挂靠关系，二者对外应当承担连带支付责任。沿河县住建局虽然属于发包方，但案涉工程款项已支付完毕，沿河县住建局对本案不承担付款责任，***主张沿河县住建局在欠付款范围内承担支付责任的证据不足，不予支持。关于***及沿河县市政公司主张案涉工程未验收、工程款被政府划走借用，付款条件未成就问题，经审查，虽然案涉工程没有资料体现竣工验收，但已经发包方沿河县住建局委托相关机构进行审核结算，同时，沿河县住建局对案涉工程款项已经向沿河县市政公司支付完毕，并且，案涉房屋立面改造工程客观上已经实际投入使用，工程款项被政府划走借用问题，属于另外法律关系，与本案无关。故***、沿河县市政公司主张工程未验收、付款条件未成就的理由不成立，不予采纳。关于***主张***应承担10%的工程管理、税费等问题，虽然合同中约定“甲方按政府验收后工程总量90%支付乙方”，但对10%的工程款用于什么没有做出明确约定，在庭审中，***认为10%的工程款属于可以随时向***主张的款项，没有认可***的主张，故***主张***承担10%的工程管理、税费没有证据，不予采纳，如按协议只支付90%的工程款，显失公平，故，***、沿河县市政公司应当全额支付***的工程款。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由沿河县市政建筑有限公司、***于判决生效之日起十五日内连带支付***工程款1475850元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费18082.32元，减半收取9041.32元，由沿河县市政建筑有限公司、***共同负担。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，依法予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：***主张的工程款总额的10%应否作为税费、管理费予以扣除。

***挂靠沿河县市政公司组织案涉工程施工并与***签订《施工协议书》，将案涉沿河县团结街道曾子村曾子坝房屋风貌工程分包给***施工，违反了法律的禁止性规定，一审法院认定案涉《施工协议书》无效正确，本院予以确认。案涉工程已经发包人沿河县住建局委托相关机构审核结算，并将工程款向沿河县市政公司支付完毕，且房屋风貌改造工程已经实际交付使用，故***请求***、沿河县市政公司支付剩余未付款项于法有据，应予支持。***上诉主张按照《施工协议书》第四条工程付款方式“工程开工后，每完成50栋支付150000元，完成总工程并经政府验收后支付350000元工人工资费用，竣工验收后，待政府拨付进度款给甲方，甲方按政府验收后工程总量90%支付给乙方”，剩余10%工程款按照行业习惯应作为税费、管理费予以扣除。但合同中并未明确约定剩余10%工程款的用途，且该合同系无效合同，***、沿河县市政公司应按***实际完成的工程量支付工程款，***所完成的工程量为28045平方米，约定单价为130元/平方米，***完成的工程总价为3645850元（130元/平方米×28045平方米），已经支付***2170000元，***、沿河县市政公司尚欠工程款1475850元。

综上所述，***的上诉理由不能成立，不予支持；原判正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18083元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　倪庆飚

审判员　　唐正洪

审判员　　向　前

二〇二一年五月十三日

法官助理陈历琼

书记员覃光林