吉安市第二建筑工程公司与某某工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

江西省信丰县人民法院

民事判决书

（2018）赣0722民初831号

原告：吉安市第二建筑工程公司,住所地:吉安市吉州区井冈山大道27号,社会统一信用代码:913608021619737277。

法定代表人：邹辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，江西海融（**）律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：***，江西海融（**）律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：谌莫花，女，1968年11月7日生，汉族，住江西省信丰县。

委托诉讼代理人:***，江西冠城律师事务所律师，代理权限为特别授权。

原告吉安市第二建筑工程公司与被告谌莫花工伤保险待遇合同纠纷一案，本院于2018年4月8日立案后，依法适用简易程序，于2018年5月8日、6月7日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人***、***，被告委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令驳回被告谌莫花全部仲裁请求；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告吉安市第二建筑工程公司因自身人手不足，每当承建新的工程时便根据工程的工作量和进度情况雇佣当地民工从事一些辅助性工作，如搬砖、上灰、清扫等工地杂活。雇员根据自身的时间任意选择做工或不做工。本案中，被告***并非长期固定受雇在原告承建的“信丰县综合社会福利院公寓A栋和综合大楼工程”工地上从事劳务活动，而是根据自身情况自愿选择从事雇佣劳动。原告未要求其必须参加劳动、接受制度管理。据此，原、被告之间形成的是雇佣关系而非劳动关系。故劳动仲裁委员会依据信人社伤认字【2017】第3号《工伤认定决定书》认定原、被告系劳动关系明显错误，且错误裁决原告需承担被告各项损失。本案中，被告之子***在仲裁委员会工作属于法定回避情形，但其并未回避，属于仲裁程序违法。劳动仲裁委按照4127元的月工资标准计算是没有法律依据的，被告谌莫花的工资是低于统筹地区工资60%的，其工伤保险待遇应按照统筹地区职工工资60%计算。

为支持其主张，原告向法庭提供了以下证据材料：1、营业执照，用于证明原告诉讼主体资格；2、被告身份证复印件；3、工伤认定决定书，用于证明2017年3月21日被告谌莫花受伤认定为工伤；4、仲裁裁决书，用于证明原被告工伤保险待遇纠纷已由信丰县劳动人事争议仲裁委员会仲裁；5、送达回证，用于证明原告于2018年3月27日签收仲裁裁决书。

被告辩称，一是原被告之间系劳动关系且被告所受伤害属于工伤已由劳动行政部门依法确认，原告诉称不属于劳动关系不具有事实和法律依据。信丰县人力资源和社会保障局“信人社伤认字【2017】第3号”《工伤认定决定书》已经依法确认。二是信丰县劳动人事争议仲裁委员会“信劳人仲案【2018】第3号”仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。关于原告提出***回避问题，由于其没有在相关法律文书上签名，回避是无事实依据的，综上原告诉请无事实和法律依据，请求依法驳回。

为支持其主张，被告向法庭提供了如下证据：1、身份证复印件；2、企业信息公示；3、工伤认定期限举证通知书、工伤认定法律文书送达回证、劳动能力鉴定结论送达回证、仲裁法律文书及邮寄送达信息；4、道路交通事故认定书；5、病历资料；6、工伤认定决定书、初次鉴定结论书及劳动能力鉴定费票据；7、赣州市医保局“赣市社医字’[2016]38号通知”；8、仲裁庭审笔录。

本院经审理认定事实如下：被告自2015年9月开始在吉安市第二建筑工程公司承建的信丰县综合社会福利院公寓A栋和综合大楼工地从事小工工作。2016年10月16日，被告从其居住地点信丰县嘉定镇七里村老屋下前往工作地信丰县综合社会福利院项目工地上班途中发生交通事故受伤，在信丰县人民医院住院23天。经信丰县人社局认定，被告属于工伤。赣州市劳动能力鉴定委员会鉴定被告构成伤残十级。就双方形成的工伤保险待遇纠纷，被告申请进行劳动仲裁。2018年2月8日，信丰县劳动人事争议仲裁委员会作出信劳人仲案字[2018]第3号仲裁裁决书。原告不服，遂诉至本院。

另查明，原告未为被告购买工伤保险。2015年度赣州地区城镇职工月平均工资为4192元。

本院认为，本案为工伤保险待遇纠纷。原告主张与被告之间形成的是雇佣关系，并非劳动关系，且被告所受伤害不属于工伤。本院认为，信丰县人力资源和社会保障局对被告已经作出：信人社伤认字【2017】第3号《工伤认定决定书》，依法确认被告属于工伤。原告未在法定期限内对此决定申请行政复议或者提起行政诉讼，该工伤认定经依法确认有效。被告自2015年9月开始在被告承建的工地从事小工工作，原被告之间虽未签订劳动合同，但被告在原告工地从事劳动的事实不可否认，依据《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。故，原告提出原被告不属于劳动关系、被告所受伤害不是工伤的主张，本院不予支持。

原告主张各项赔偿项目的工资标准问题。原告主张按照统筹地区职工平均工资的60%计算，因原、被告之间未签订劳动合同，且原告也未向法庭提交工资支付凭证予以证明被告在劳动期间工资领取的情况。本案原、被告均未能提供证据证明被告该年度月平均工资收入，故无法说明被告月平均工资低于或高于统筹地区职工平均工资。根据被告陈述其在原告承建工地从事小工，每天工资110元，对此，原告也予以认可，本院予以采信。如果按照赣州地区2015年度城镇在岗职工月平均工资即4192元/月作为赔偿标准，不论被告每月是否能全勤30天上班，明显超过被告每月实际工资收入，故本院依法从有利于维护双方当事人合法利益的原则，酌定按3300元/月（110元/天×30天）作为一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的赔偿标准。根据《工伤保险条例》第十条、三十条、三十三条、三十七条、《江西省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条的规定，用人单位应为职工购买工伤保险，因原告未为被告购买工伤保险，故原告应在工伤保险范围内赔偿被告的各项合理损失。被告受伤鉴定为十级伤残，可提出解除劳动关系，被告一次性伤残补助金为23100元（7个月×3300元/月）、一次性工伤医疗补助金为13200元（4个月×3300元/月）、一次性伤残就业补助金为42900元（13个月×3300元/月）。

关于停工留薪工资，结合被告的伤情（左下肢小腿开放性损伤、左足第2-4跖骨骨折、多处损伤、头部外伤头皮血肿）、伤残等级，医生医嘱及《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》，本院综合确定停工留薪期为4个月，被告可主张的停工留薪待遇4个月×3300元/月=13200元。

关于护理费，根据《江西省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》第十七条规定：“第三人已承担侵权赔偿责任的，用人单位承担的工伤保险责任应扣除第三人已承担的护理费”和《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，被告***的护理费在交通事故损害赔偿中是否得到赔偿并未提供证据证明，本院不予支持护理费的主张。

关于伙食补助费、劳动能力鉴定费、交通费。由于原告未给被告购买工伤保险，故以上项目赔偿费用由原告承担，×23天）。劳动能力鉴定费260元，有非税票据为证，本院予以支持。由于被告未向法庭提供此次受伤所花费的交通费票据证明，本院酌定交通费300元。

关于原告提出仲裁程序违法，被告之子***应回避。因原告未向法庭提供本案仲裁人员具有法定回避情形而未回避的证据，且被告之子并非本案仲裁人员，对原告主张本院不予支持。

综上，依据《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《江西省实施<工伤保险条例>办法》第二十条、第二十二条规定，判决如下：

一、原告应自本判决生效之日起十日内向被告支付一次性伤残补助金为23100元、一次性工伤医疗补助金为13200元、一次性伤残就业补助金为42900元、停工留薪期工资13200元、伙食补助费230元、劳动能力鉴定费260元、交通费300元；合计93190元。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院（缴纳上诉费账号：99×××88开户行：招商银行赣州长征大道支行户名：江西省赣州市中级人民法院）。

审判员**

二〇一八年六月七日

书记员**