吉安市第二建筑工程公司、某某工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民事判决书

（2018）赣07民终3130号

上诉人（原审原告）：吉安市第二建筑工程公司，住所地：吉安市吉州区井冈山大道27号，社会统一信用代码：913608021619737277。

法定代表人：邹辉，经理。

委托诉讼代理人：***，江西海融（**）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：谌莫花，女，1968年11月7日生，汉族，住江西省信丰县。

委托诉讼代理人：***，江西赣信律师事务所律师。

上诉人吉安市第二建筑工程公司因与被上诉人**花工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省信丰县人民法院（2018）赣0722民初831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。

吉安市第二建筑工程公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人无需承担工伤赔偿责任。事实和理由：一、本案被上诉人因交通事故受伤不属于认定工伤的法定情形，不应享受工伤保险待遇。被上诉人于2016年10月16日发生交通故受伤是事实，但被上诉人与上诉人并未形成劳动关系。被上诉人在上诉人处工作是以零工、点工的形式计算劳动报酬，按照被上诉人自己的要求可以每天工作完就结算工资，也可以三五天结算一次工资；在工作时间上也不固定，完全由被上诉人自主决定其上班时间，不需要向上诉人请假。故上诉人与被上诉人之间不属于管理与被管理的隶属关系；也未形成工资发放的关系。上诉人将工程中的一些附属建设发包施工，而被上诉人与承建方也并未形成劳动关系，双方属于典型的雇佣关系，即上诉人方就算有赔偿责任，也仅仅为提供劳务者受害责任。我国工伤是建立在劳动法律关系基础上的，而一审判决确定的工伤赔偿责任却是基于错误的工伤认定决定书作出。据此，上诉人请求二审法院改判上诉人无需承担工伤赔偿贵任。二、本案中计算被上诉人的工资标准过高，应按照2015年统筹地区职工平均工资（4129元/月）的60%计算。上诉人认为，即使是本案工伤保险待遇成立，那么一审判决按照被上诉人的点工报酬110元/天确定工资标准也不合理。被上诉人在上诉人工地提供劳务期间，无法确定具体的收入水平，即以点工的形式发报酬，每月工作时间达不到30天。而一审判决按照3300元每月确定被上诉人的工资收入，明显过高，根据《工伤保险条例》第64条之规定，本案中被上诉人的本人工资应按照2015年统筹地区职工平均工资的60%计算。

谌莫花辩称，一、上诉人关于本案不属工伤的上诉理由，不属于民事诉讼的审理范围，对该上诉理由应不予支持；二、上诉人承担工伤保险责任，于法有据，其将建筑施工业务层层分包给无资质的自然人，依法应承担用工主体责任；三、一审认定被上诉人月工资3300元并无不当。工资收入应由上诉人举证，其举证不能，应承担不利后果。

吉安市第二建筑工程公司向一审法院起诉请求：1．判令驳回被告谌莫花全部仲裁请求；2．本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告自2015年9月开始在吉安市第二建筑工程公司承建的信丰县综合社会福利院公寓A栋和综合大楼工地从事小工工作。2016年10月16日，被告从其居住地点信丰县嘉定镇七里村老屋下前往工作地信丰县综合社会福利院项目工地上班途中发生交通事故受伤，在信丰县人民医院住院23天。经信丰县人社局认定，被告属于工伤。赣州市劳动能力鉴定委员会鉴定被告构成伤残十级。就双方形成的工伤保险待遇纠纷，被告申请进行劳动仲裁。2018年2月8日，信丰县劳动人事争议仲裁委员会作出信劳人仲案字［2018］第3号仲裁裁决书。原告不服，遂诉至法院。原告未为被告购买工伤保险。2015年度赣州地区城镇职工月平均工资为4192元。

一审法院认为，本案为工伤保险待遇纠纷。原告主张与被告之间形成的是雇佣关系，并非劳动关系，且被告所受伤害不属于工伤。一审法院认为，信丰县人力资源和社会保障局对被告已经作出：信人社伤认字［2017］第3号《工伤认定决定书》，依法确认被告属于工伤。原告未在法定期限内对此决定申请行政复议或者提起行政诉讼，该工伤认定经依法确认有效。被告自2015年9月开始在被告承建的工地从事小工工作，原被告之间虽未签订劳动合同，但被告在原告工地从事劳动的事实不可否认，依据《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。故，原告提出原被告不属于劳动关系、被告所受伤害不是工伤的主张，不予支持。原告主张各项赔偿项目的工资标准问题。原告主张按照统筹地区职工平均工资的60％计算，因原、被告之间未签订劳动合同，且原告也未向法庭提交工资支付凭证予以证明被告在劳动期间工资领取的情况。本案原、被告均未能提供证据证明被告该年度月平均工资收入，故无法说明被告月平均工资低于或高于统筹地区职工平均工资。根据被告陈述其在原告承建工地从事小工，每天工资110元，对此，原告也予以认可，予以采信。如果按照赣州地区2015年度城镇在岗职工月平均工资即4192元／月作为赔偿标准，不论被告每月是否能全勤30天上班，明显超过被告每月实际工资收入，故依法从有利于维护双方当事人合法利益的原则，酌定按3300元／月（110元／天×30天）作为一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的赔偿标准。根据《工伤保险条例》第十条、三十条、三十三条、三十七条、《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条的规定，用人单位应为职工购买工伤保险，因原告未为被告购买工伤保险，故原告应在工伤保险范围内赔偿被告的各项合理损失。被告受伤鉴定为十级伤残，可提出解除劳动关系，被告一次性伤残补助金为23100元（7个月×3300元／月）、一次性工伤医疗补助金为13200元（4个月×3300元／月）、一次性伤残就业补助金为42900元（13个月×3300元／月）。关于停工留薪工资，结合被告的伤情（左下肢小腿开放性损伤、左足第2-4跖骨骨折、多处损伤、头部外伤头皮血肿）、伤残等级，医生医嘱及《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》，综合确定停工留薪期为4个月，被告可主张的停工留薪待遇4个月×3300元／月=13200元。关于护理费，根据《江西省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》第十七条规定：”第三人已承担侵权赔偿责任的，用人单位承担的工伤保险责任应扣除第三人已承担的护理费”和《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：”发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，被告***的护理费在交通事故损害赔偿中是否得到赔偿并未提供证据证明，不予支持护理费的主张。关于伙食补助费、劳动能力鉴定费、交通费。由于原告未给被告购买工伤保险，故以上项目赔偿费用由原告承担，被告住院期间伙食补助费，被告住院23天，酌定230元（10元／天×23天）。劳动能力鉴定费260元，有非税票据为证，予以支持。由于被告未向法庭提供此次受伤所花费的交通费票据证明，酌定交通费300元。关于原告提出仲裁程序违法，被告之子***应回避。因原告未向法庭提供本案仲裁人员具有法定回避情形而未回避的证据，且被告之子并非本案仲裁人员，对原告主张不予支持。综上，一审法院依据《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条、第二十二条规定，判决：一、原告应自本判决生效之日起十日内向被告支付一次性伤残补助金为23100元、一次性工伤医疗补助金为13200元、一次性伤残就业补助金为42900元、停工留薪期工资13200元、伙食补助费230元、劳动能力鉴定费260元、交通费300元；合计93190元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。

二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，被上诉人**花在务工期间因交通事故受伤，已经法定程序认定为工伤，上诉人吉安市第二建筑工程公司未在法定期限内提起行政复议或行政诉讼，该工伤认定决定已经生效，故上诉人吉安市第二建筑工程公司关于本案不构成工伤的上诉理由不能成立。上诉人吉安市第二建筑工程公司作为工伤认定决定所认定的用人单位，未依法为被上诉人***办理工伤保险，应当承担向被上诉人谌莫花支付各项工伤保险待遇的法律后果。被上诉人***主张日收入110元，上诉人予以认可，一审判决采信该主张并按月工资3300元的标准计算各项工伤保险待遇，未违反法律规定。上诉人无证据证明被上诉人谌莫花的月平均工资低于平均工资的60%，其要求按平均工资60%计算工伤保险待遇，理由不能成立。综上，上诉人吉安市第二建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人吉安市第二建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长宋玉玲

审判员*平

审判员***

二〇一八年九月十四日

代理书记员**

代理书记员***