某某与济南特灵消防技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁01民终5619号

上诉人（原审被告）：***，男，1987年5月20日出生，汉族，住山东省肥城市。

委托诉讼代理人：任朋，山东泰山法正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：济南特灵消防技术有限公司，住所地济南市。

法定代表人：马建伟，执行董事。

委托诉讼代理人：穆怀兵，山东鼎川律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈培英，山东鼎川律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人济南特灵消防技术有限公司（以下简称特灵消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初1131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判***不承担责任；2.诉讼费用由特灵消防公司承担。事实和理由：一、一审法院审理程序错误。1、开庭时间未在开庭前三天通知，违反民事诉讼法第一百三十六条审理民事案件应当开庭前三日通知当事人的规定。本案开庭时间确定为3月3日，一审法院2月28日给***邮寄送达，此时***在陕西榆林施工。文书邮件在3月1日被其前妻签收，因是法院文书，其前妻并未查看内容，与***沟通后，在3月2日转送到代理人处，才得知开庭确定时间为3月3日。而远在陕西榆林的***欲参加庭审，仅路程时间就需要1天，而且***与特灵消防公司工作人员微信聊天等证据原始载体都在***处，***代理人电话沟通提出异议，但一审法院并未理会，导致***无法赶回参加庭审等情形严重侵犯了***诉讼权利。2、一审中特灵消防公司当庭增加诉讼请求，一审法院未释明是否需要答辩期限。一审中特灵消防公司当庭提交变更诉讼请求申请书，并当庭交付***，该请求并非基于原诉状所陈述事实，是基于新关系和事实而增加的诉求。一审法院应当据新的请求释明***是否需要答辩期限，而一审法院没有释明，无法平等的保护双方当事人的权益，是单独地倾向于特灵消防公司一方的表现，因此也违反法定程序。二、本案查明和认定案件事实错误。1、双方结算工程量价值总计“864100元”，而非一审法院认定“504980元”。“已完成付款比例”是完成工程后付款比例的记载，而非完成工程量的记载。特灵消防公司并未超付工程款，即使确实存在代发工资的情况，也属于特灵消防公司应付***工程款。本案约定的施工内容为喷淋和消防栓安装，这些设备在一定空间内具有相对独立特性，也因此进行结算单位为“个”。一审中特灵消防公司提交证据二《***班组结算完成量》，是特灵消防公司发送给***《科技园***量价统计表》文件签字确认形成。是对***施工完成数量的统计，“统计”和“结算”仅需查个数即可。也就是说该表格中统计记载的个数是***实际完成工程量就是：喷淋3395+877.....消火栓186+98个，乘以单价就是应付***工程款“合计”864100元。且表格后面的“备注”部分也明确记载如“喷淋15号楼3-22层房间喷淋管道安装试压完成，立管试压完成，公区管道试压完成，未追位（未按喷头）”等这些都是合同约定的施工，完成可以计费的内容。而“已完成付款比例”也十分明显是“合价”完成的付款比例。与表格最后一列“已完成人工费”数额对应。这里不是“已完成工程比例”，因为合同也十分明确约定，特灵消防公司在验收和交付物业前是不可能全比例付款给***的。如按照特灵消防公司一审中解释，是“完成工程比例”，那么完成数会出现438.5个喷淋点，1166.75个消火检等情况，特灵消防公司是如何统计出安装的四分之三个消火栓，如何统计出完成了半个喷淋点的呢。这根本不合逻辑和常理。2、特灵消防公司一审庭审中矛盾陈述，可以看出《结算完成量》单据记我总数量就是***完成的数量。因为第一，合同约定：最终按实际工程量结算，第二，庭审笔录第10页，关于工程造价特灵消防公司称需要工程全部结束才知道（也称***未完成），那结果应该是合同与陈述内容一致，也就是涉案工程最终造价本身是不确定的，全部完工会出现多少个喷淋点和消火栓是不确定的。那庭审中出现的“结算完成量”是什么呢。很明显这是***实际完成量，这和结算单字面理解意思完全一致。特灵消防公司理应支付***工程款就是864100元。综上，一审法院审理程序违法法律规定，查明和认定案件事实错误。

特灵消防公司辩称，原审法院审理程序合法，依常理法院在向特灵消防公司电话通知开庭时间之前应该留有足够的时间做庭审准备，不侵犯其合法权益。特灵消防公司并非当庭增加诉讼请求，特灵消防公司在2021年1月20日邮寄申请变更诉求材料，原审在次日收到，与此同时特灵消防公司变更诉求基于原本的事实，并不是基于新关系增加的诉求。原审法院认定的结算工程量价值正确，***关于工程量辩解无法律和事实依据。

特灵消防公司向一审法院起诉请求：1.判令被告退还工程款340331.8元及利息（以250331.80元为基数，自2019年11月1日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以9万元为基数，自2020年12月23日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令被告赔偿原告经济损失320000元及利息（以320000元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.案件受理费、财产保全费由被告承担。

一审法院认定事实：原告（甲方）与被告（乙方）于2019年11月签订《项目部承包协议书》一份。该协议约定，乙方承包甲方华润山大科技园消防、喷淋工程；承包的范围和内容：消防喷淋系统管道、消火栓管道及喷淋、消火栓设备安装调试；承包方式：乙方以包清工的方式承包，自带施工工具、工具耗料及部分辅材。施工主材及以上未标明的辅材均由甲方提供；承包价款：此单价为交工价，按每个喷头点100元，消火栓系统每个消火栓包干单价600元；合同价款约人民币壹拾万元，最终按实际工程量结算；开工日期2019年11月15日，竣工日期2020年9月30日（按现场进度安排为准）；乙方无辜故意不按合同要求实施，不履行合同义务或不履行全部合同义务，导致工程无法按期完成，按合同额100%赔付甲方。乙方赔偿因其违约造成的甲方另雇佣他人完成而造成的损失，甲方保留继续追偿的权利；在施工中如遇非乙方原因造成经济损失应有甲方赔偿（如：因料到场不及时原因所造成的窝工）；乙方如发生违反合同和不履行合同工期、施工质量，达不到要求，乙方要承担违约责任，并赔偿违约给甲方及第三方造成的损失。

2020年10月31日，原、被告双方对涉案消防工程进行结算，双方对华润科技园项目***班组（结算完成量）进行确认。结算单载明，工程合计864100元，已完成人工费504980元，累计付款455170元。该455170元，原告于2020年1月21日至2020年9月28日期间分六笔支付（其中包括2020年6月24日付款48950元及口罩抵款1050元，共计50000元，对此，被告***向原告出具50000元收条）。

原告提交2020年3月至10月份被告工人工资表一份，其陈述该工资表系由被告提供，被告***未及时发放工人工资，由原告向工人发放的工资，其工人为被告***班组的工人。该工资表载明已发307987.7元，未发398127.3元，并备注“华润置地片区工人工资”并由***签字确认。被告认为其未授权原告发放工资，且工资应由原告发放，原告自愿履行，其支付后不应主张返还。

原告提交付款明细、2020.1.21收条、证明、付款申请、施工明细表格、银行回单、发票一份；2020.5.21收条、证明、付款申请、施工明细表格、银行回单、发票一份；2020.6.24收条、证明、付款申请、施工明细表格、银行回单、发票一份；2020.8.7刘玉增、马兆胜收条、工资结清证明、账户交易明细各一份；2020.8.20收条、证明、委托书、保证书、付款申请、施工明细表格、银行回单、发票一份；2020.9.28收条、证明、付款申请、施工明细表格、银行回单、发票一份;2020.10.29华润公司***工人工资发放表一份、收条、工资结清证明一宗、账户交易明细一份；2020.12.22代***发放工人工资表（华润科技园）一份、收条、工资结清证明一宗、账户交易明细一份。上述证据载明，2020年10月29日及2020年12月22日原告代为被告支付工人工资分别为300141.8元、64210元，共计364351.80元。结合已经支付的455170元，上述合计原告共支付被告819521.80元。因双方结算确定被告工程结算款为504980元，故被告应予退还原告已付工程款314541.80元。被告对上述证据中公司付款明细、2020.1.21收条、证明、付款申请、施工明细表格、银行回单、发票一份；2020.5.21收条、证明、付款申请、施工明细表格、银行回单、发票一份；2020.6.24收条、证明、付款申请、施工明细表格、银行回单、发票一份；2020.8.7刘玉增、马兆胜收条、工资结清证明、账户交易明细各一份；2020.8.20收条、证明、委托书、保证书、付款申请、施工明细表格、银行回单、发票一份；2020.9.28收条、证明、付款申请、施工明细表格、银行回单、发票一份的真实性无异议，但关联性有异议。

原告提交其于2020年10月15日与案外人辛伟签订《消防工程承包协议书》、付款明细一份，欲证明因被告违约未施工完毕造成原告另行委托他人施工经济损失320000元。原告分别于2020.12.14支付辛伟10万元，2020.1.8支付辛伟60000元，2020.2.8支付辛伟70000元，合计230000元。被告对该证据的真实性、关联性有异议，原、被告双方协议解除合同关系后，被告退场，后期工程承接不应被告承担。

被告提交工作群微信聊天记录一宗（打印件），证明被告在完成施工后，原告的吊顶等装饰没有完成，被告不能完成后序工作，是为了闭合工程资料，将剩余工程再进行发包，双方结算，原告存在拖欠被告款项和同意后续工人工资由其承担、且称后续工作与被告无关的事实。原告认为该宗证据没有原始载体对其真实性不予认可。根据该证据可以看出，被告仅完成了部分工程，且被告签字确认了，其施工的工程总价为455170元。

一审法院认为，原、被告双方签订项目承包协议，协议约定被告承包消防设备的安装调试，但依据现有证据，被告无消防工程专业资质，故双方合同应为无效。合同虽无效，但被告进行施工，双方结算完成工程价值总计504980元，原告实际向被告支付工程款455170元。原告主张被告退还工程款340331.8元，被告虽辩称上述款项应由原告支付且系原告自愿行为，依据收条、转款凭证可证实原告于2020年10月29日、12月22日为被告工人垫付工资300141.8元、64210元，共计364351.80元。上述款项收取人均系被告施工期间工人工资，合同约定“包清工”，故工人工资应由被告支付，原告代为垫付后应由被告返还314541.80元（455170元＋364351.80元－504980元），原告超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。被告未及时返还垫付款，原告要求被告承担利息损失，不违反法律规定，但应以300141.8元、64210元为基数，分别自2020年10月30日、12月23日起算，原告超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。原告要求被告赔偿经济损失320000元，但依据现有证据及当事人陈述，双方于2020年10月31日进行结算后被告退场，原、被告仅对被告实际施工部分进行结算，被告退场后原告再次转包施工产生的工程量价值应由原告自行负担，原告要求被告承担再次转包工程款，没有法律依据，一审法院不予支持。同理原告要求被告承担320000元部分的利息损失的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：一、被告***于判决生效之日起十日内退还原告济南特灵消防技术有限公司垫付款314541.80元并支付利息（以300141.8元为基数，自2020年10月30日起；以64210元为基数，自2020年12月23日起，均按全国银行间同期同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告济南特灵消防技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7285元，减半收取3642.5元，由原告济南特灵消防技术有限公司负担1821元，由被告***负担1821.5元及财产保全费1920元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。特灵消防公司向本院提交快递单手机截屏打印件三张，证明特灵消防公司在2021年1月20日向法院邮寄变更诉讼请求申请材料，原审法院次日收到。***质证称，对真实性不能确定，即使是真实的，特灵消防公司向法院邮寄后，法院没有向***送达。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据2020年10月31日***签字确认的《华润科技园项目***班组（结算完成量）》载明内容，***实际完成工程产值为504980元，特灵消防公司实际付款455170元，再加上特灵消防公司垫付工人工资364351.80元，故一审认定特灵消防公司超付工程款314541.80元（455170元+364351.80元-504980元），并判决***予以返还，具有事实依据，并无不当。***主张其完成的工程产值应为864100元，与事实不符，且其阐述的相关理由亦明显不符合常理，本院对此不予采信。另，***主张一审程序违法，并无事实依据，即使一审程序存在瑕疵，亦不影响本案处理结果，故本院对此不予采信。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7285元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　黄宏伟

二〇二一年六月二十五日

法官助理　乔　馨

书 记 员　李在利