晋城市峰景房地产开发有限公司与晋城市恒光热力有限公司合同纠纷二审判决书

山西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）晋民终字第333号

上诉人（原审被告、反诉原告）晋城市峰景房地产开发有限公司，住所地晋城市城区峰景路59号。

法定代表人翟素芳，该公司董事长。

委托代理人程瑞英，山西权康律师事务所律师。

委托代理人宋明，该公司副经理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）晋城市恒光热力有限公司，住所地晋城市城区书院街。

法定代表人王迎庆，该公司总经理。

委托代理人王完中，山西泽州律师事务所律师。

委托代理人陈海云，山西泽州律师事务所律师。

上诉人晋城市峰景房地产开发有限公司为与被上诉人晋城市恒光热力有限公司合同纠纷一案，不服晋城市中级人民法院（2014）晋市法民初字第98号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人晋城市峰景房地产开发有限公司的委托代理人程瑞英、宋明，被上诉人晋城市恒光热力有限公司委托代理人王完中、陈海云等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院查明，为了解决被告（反诉原告）所建峰景香滨蓝山小区的冬季供热取暖问题，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）提出入网申请。在晋城市城区人民政府和晋城市城区北街办事处的协调下，双方于2012年11月8日签订《集中供热管网工程施工合同》，合同约定：由甲方负责该小区供热管网的施工安装。入网施工面积约16万平方米，工程费用共计1760万元。由被告（反诉原告）先行预付工程材料费1000万元，剩余款项760万元在2012年11月28日前支付。合同签订后，被告（反诉原告）按约定预付工程材料费1000万元。原告（反诉被告）同时根据合同约定，积极组织施工，如期完成供热工程。经被告（反诉原告）验收并网，该小区于当年顺利供暖，至今已使用近两年，被告（反诉原告）未按约定支付工程余款，原告诉至该院。

另查明，原告（反诉被告）于2012年9月21日与晋城市住房保障和城乡建设管理局签订《晋城市特许经营供热协议书》，特许经营期限为一年，自2012年11月15日起至2013年3月15日止。

原审法院认为，关于被告（反诉原告）晋城市峰景房地产开发有限公司主张双方签订的《集中供热管网工程施工合同》存在欺诈行为，理由是2012年5月原告（反诉被告）晋城市恒光热力有限公司已经取得了晋城市的特许经营权，对主管网的投资、建设是原告（反诉被告）晋城市恒光热力公司有限公司的义务。对此，本院认为，原告（反诉被告）晋城市恒光热力有限公司与政府之间签订的《特许经营协议》，是其对城市供热管网进行投资的合法依据和前提条件，其经营活动是经政府许可的合法行为，原告（反诉被告）晋城市恒光热力有限公司取得特许经营资格，并不意味着原告（反诉被告）晋城市恒光热力有限公司对城市供热的投资是无偿的，从《特许经营协议》本身可以看出该项投资不属政府投资范围，而是由原告（反诉被告）晋城市恒光热力有限公司自主投资、自主经营、收益。故此，才有原告（反诉被告）晋城市恒光热力有限公司与被告（反诉原告）之间于2012年11月8日签订的《集中供热管网工程施工合同》，该合同是双方在平等、自愿、充分协商的基础上签订的，是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。被告应按合同约定履行自己的义务。综上，原告（反诉被告）诉讼请求合法有据，本院依法应予支持。被告（反诉原告）辩称理由不成立，本院依法不予采信。同时鉴于原告（反诉被告）诉请理由成立，故被告（反诉原告）反诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，判决如下：一、被告（反诉原告）晋城市峰景房地产开发有限公司在判决生效后十日内向原告（反诉被告）晋城市恒光热力有限公司支付工程余款760万元；二、被告（反诉原告）晋城市峰景房地产开发有限公司依法按同期人民银行贷款利率赔偿原告（反诉被告）晋城市恒光热力有限公司自2012年11月28日至实际支付工程余款之日的利息损失；三、驳回被告（反诉原告）晋城市峰景房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费77800元与反诉费40900元由被告（反诉原告）晋城市峰景房地产开发有限公司负担。

晋城市峰景房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销晋城市中级人民法院（2014）晋市法民初字第98号民事判决，发回重审。

2、上诉费由被上诉人承担。其具体理由如下：

一、原审法院适用法律错误，导致将被上诉人与上诉人的无效合同认定为有效合同，造成根本错误。

（一）该合同违反《中华人民共和国合同法》第52条第四、五项之规定，应当认定为无效。

合同法第五十二条第四项为损害社会公共利益的合同无效，该合同的合同标的为市政供暖公共设施，产权依法归属于国家，如认定施工合同有效，则产权归属于建设单位方即上诉人，市政公用设施转为私人所有，严重损害社会公共利益。被上诉人通过与晋城市住房保障和城乡建设管理局签订《特许经营合同（供热）协议书》取得特定区域内的供热经营权，从而取得市场主体支配地位，被上诉人借此地位逼迫上诉人签订施工合同，该行为违反了《中华人民共和国反垄断法》第17条规定，依据该法第47条应承担相应的法律后果，因此该合同违反的是法律规定，而且是效力性强制性规定，根据合同法第52条第五项应属无效。

（二）被上诉人签订施工合同属（中华人民共和国合同法）第51条规定的无处分权的人处分他人财产，且未得到追认，合同无效。被上诉人通过与晋城市住房保障和城乡建设管理局签订《特许经营合同（供热）协议书》中，合同依据为建设部《市政公用事业特许经营办法》和《晋城市集中供热管理办法》，合同第三条约定“供热设施的所有权依照相关法律确定权属”，《晋城市集中供热管理办法》第42条规定“城市供热管网及附属设施属国家所有”，由此可知，被上诉人对供热管网及附属设施不具有所有权。《合同法》第269条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第279条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”被上诉人与上诉人签订工程施工合同，则将上诉人放至发包人地位，将国家财产擅自处分给上诉人，且未得到国家追认，该合同无效。

（三）该合同作为工程施工合同，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（三）项规定情形，依法应认定为无效合同。该解释第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”供热管网及设施属公用事业，关系社会公共利益和公众安全，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定和《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第二条、第三条规定，属必须招标项目，被上诉人作为施工单位未办理招投标手续，原审庭审过程中被上诉人也未出具施工资质证书证明其具有施工资质，故该合同依法属无效合同。

二、上诉人与被上诉人均不具备施工合同的合同主体资格。

供热管网及附属设施依法属国家所有。上诉人为所开发的香滨蓝山小区供暖，向供热主管部门晋城市住房保障和城乡建设管理局（以下简称“晋城市住建局）提出入网申请并向该局缴纳入网相关费用，上诉人在交费后给香滨蓝山小区安装供热管网并网的义务转移至晋城市住建局，上诉人对供热管网不享有任何权利和义务，不符合发包人的特征，无权作为供热管网施工合同主体。

被上诉人在与晋城市住建局签订特许经营合同后，是接受晋城市住建局的指派为相应区域的供热进行服务，而在特许经营合同中晋城市住建局赋予被上诉人的是管网建设投资权利和义务，并未赋予其向用户收取施工费及签订施工合同的权利，也未赋予被上诉人转嫁管网建设投资的权利。因此被上诉人不具有签订施工合同的主体资格。被上诉人与晋城市住建局签订的特许经营合同，确定的特许经营模式为BOT模式，即建设一经营一转让，是指政府通过契约授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用以回收投资并赚取利润。特许经营的重要特点就是利用特许经营者的投资承担公共基础设施项目，按照原审判决确立的观点，被上诉人只享受收取供热费用的权利不承担建设投资义务，是不符合特许经营特征的。

三、施工合同约定的价格不具备任何法律依据。

城市供热作为市政公用事业，被上诉人作为政府授权特许经营者，根据《市政公用事业特许经营管理办法》第22条规定，产品和服务价格必须经政府有关部门的原则和程序审定后方可收取，而被上诉人的施工合同价格未经过任何政府部门的审定，该合同价格违法。城市基础设施配套费是国家明文规定收取，包含水、电、气、热、道路及其他各种的专项配套费，经政府部门核定，上诉人应缴纳的这一费用为479多万元，而其它水电气、道路等再未向上诉人重复收取过费用。被上诉人单为管网建设就向上诉入索取的金额为1760万元，两个数字相比较，可见被上诉人所定价格奇高，与其成本极为不符。

四、晋城市住建局与本案处理结果有利害关系，原审法院应将其追加为第三人而未追加，属遗漏当事人。在本案所涉集中供热管网工程施工合同中，与合同有关系的主体为三方，除上诉人与被上诉人外，晋城市住建局也是该合同的合同主体。晋城市住建局在收取上诉人基础设施配套费，上诉人已为供热基础设施建设支付了相应对价，晋城市住建局负有为上诉人开发的小区进行供热管网建设和供热的义务，己构成合同法上的要约和承诺，合同法律关系成立。被上诉人基于特许经营合同关系从晋城市住建局取得供热管网建设和供热权。因此被上诉人为集中供热管网施工是与被上诉人形成独立的合同法律关系，还是履行与晋城市住建局行政合同而发生的行为，晋城市住建局作为利害关系人，只有在其参加诉讼活动后方可查明，案件的处理结果与晋城市住建局存在法律上的利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第56条第二款之规定，原审法院应当追加晋城市住建局为第三人。原审法院遗漏第三人，导致原审程序错误。

五、被上诉人在与晋城市住建局签订特许经营合同后未向社会公布特许经营合同内容，以独家供热、不签订合同不向被上诉人交费就不给供热为由逼迫上诉人签订施工合同并交费，被上诉人的欺诈行为是客观存在的。上诉人于2015年元月8日才了解特许经营合同，上诉人的合同撤销权从知道之日计算，未超出一年的期限。上诉人的合同撤销权依法应予支持。

六、退一步讲，如果说原审法院认定施工合同有效是正确的，那么根据合同法第279条规定，建设工程竣工后发包人有验收权和接收权，被上诉人未提交经发包人同意的竣工验收和发包人接收工程的证明材料就判决上诉人支付价款，原审判决严重违法。上诉人与被上诉人签订施工合同后，工程进度及竣工验收均与上诉人无关，被上诉人在工程完工后没有找上诉人要求竣工验收，也没有向上诉人移交工程，被上诉人的所作所为显然不符合合同法中建设工程施工合同的相关规定，即使按被上诉入主张的施工合同有效，被上诉人依法也不应取得价款。

综上所述，基于特许经营合同这一行政合同，被上诉人通过晋城市住建局取得供热区域的特许经营权取得管网建设投资的权利义务，所投资设施的产权归属于国家。如果说本案所涉合同有发包人，那么发包主体应当是被上诉人或晋城市住建局：上诉人在向政府缴纳基础设施配套费后政府应为上诉人开发的小区进行基础设施建设，上诉人无需重复缴纳费用。被上诉人借自己的垄断地位逼迫上诉人签订施工合同，该合同无论从哪个角度考虑都是不能成立的，应属于无效合同，被上诉人依据该合同取得的价款不是正当利益，而属不当得利。上诉人同时还享有合同撤销权。原审法院保护被上诉人的违法利益，导致判决错误。为此，请求贵院依法审理，撤销原判，作出新的符合法律规定的裁判。

晋城市恒光热力有限公司答辩认为，一、我公司与晋城市峰景房地产开发有限公司所签《集中供热管网工程施工合同》合法有效。为了解决上诉人所建峰景香滨蓝山小区的冬季供热取暖问题，峰景多次向我公司提出入网申请。在晋城市城区人民政府和晋城市城区北街办事处的协调下，双方于2012年11月8日签订《集中供热管网工程施工合同》。该合同不属于我国《合同法》第52条规定的无效合同的范围。峰景公司在上诉状以及一审反诉时列举了数个规范性文件，并根据自己的理解对部分法律条文作出的断章取义的解释，不能否定双方所签《集中供热管网工程施工合同》的合法效力。1、我公司与上诉人所签合同未违反任何效力性强制性法律规定。在我国法律法规中，没有明文规定禁止收取管网建设费的条文。所以目前包括天津、河北、山东、河南等省市在内均有专门收取供热工程建设费的规定。如：2007年颁布的《天津市新建房屋供热工程建设费管理实施细则》、津价（2004）460号《关于规定新建住宅小区及公建、供热工程建设费收费标准的通知》和《河北省供热用热办法》等。我们山西法律没有允许收取供热工程建设费的规定，但也没有禁止性规定。2、目前，只有国家纪委、财政部于（2001）585号文作出过《关于全面整顿住房建设收费取消部分收费项目的通知》，其中第二条规定，取消一批不合法、不合理的收费项目中包括了“暖气集资费”。但我们结合该通知第三条上下文就可以知道，该通知是管理性部门规章。其本意是不让重复收取部分费用，目的是规范管理而不是不让收取。二、我公司与上诉人签订施工合同的行为未违反《反垄断法》17条之规定。在本案中合同的施工地点是陵沁路，该路段属于我市的外环路，由公路部门主管，不属于市政主管范围。基于此，在该路段根本没有市政的上下水、煤气或其它公共设施管道在该路段铺设。由于小区建成后一直未能解决供暖问题，所以经政府和建设部门多方协调后，峰景公司没有选择从其他道路施工。而是选择了从陵沁路施工，并出资委托山西国建工程设计有限公司设计并预算了本案的施工线路。之后，在政府部门的多方协调下，我公司以明显的低价与上诉人签订施工合同。所以，我公司认为，上诉人在确定供热单位时是有过选择的，在确定供热线路时是有过选择的。并且在上诉人出资委托作出预算后，上诉人才与我公司签订了施工合同。我公司不仅没有利用垄断逼迫上诉人签订合同，反而是上诉人利用老百姓不断给政府施压，使我公司在政府压力下以远低于预算的价格、远距离、高成本、高投资兴建了该供热管网。我公司根本不存在《反垄断法》第17条规定的情形。三、双方所签定的《集中供热管网工程施工合同》不具有可撤销的法定事由。经上诉人多次申请,多方协调下，我公司在政府的巨大压力下，以远低于预算的价格与上诉人签订了《集中供热管网工程施工合同》。在整个申请、协调、合同签订和履行的过程中，上诉人均处于积极主动的地位，对合同的主体资格、施工范围、价款给付等十分清楚，并不存在被欺诈、威胁或重大误解的现象。主要表现在：1、关于我公司的特许经营资格，上诉人是明知的。我公司从事城市集中供热多年，市区西北片区域均由我公司负责供暖。这一事实是众所周知的。上诉人称其不知晓是不合情理的。上诉人正是清楚地知道我公司的供暖资格，才会多次向我公司递交申请，而不是向别的单位。2、关于合同涉及的施工范围，上诉人是明知的。上诉人向我公司提出供暖申请后，针对供热管网工程施工工程价款问题，上诉人首先是出资委托山西国建工程设计有限公司做出了工程预算。预算书中详细列明了工程施工范围、标准和预算的工程价款。所以上诉人对施工的范围是知晓的、认可的。3、关于工程价款和支付方式，合同约定明确，上诉人是明知的。在工程预算书的基础上，由于政府多次施加压力，经城区政府、北街办事处多次协调，为保证在2012年尽早施工确保居民集中供暖，我公司作出巨大让步，以远低于预算价格的优惠价格与上诉人签订了《集中供热管网工程施工合同》。合同价款的形成经过一波三折，多方出面，上诉人参与了整个协商过程，所以对合同价格的形成是明知的、是认可的。4、上诉人关于“垫付”的说辞，根本占不住脚。峰景公司在反诉中称，城区政府和北街办事处文件中载明“峰景地产系垫付1000万元”。分析一下就知道，第一、如果该工程款应由我公司承担，那就不存在垫付问题，直接施工就行了；第二、城区政府和北街办事处都不能代表恒光公司，而只能代表基层政府。那么，如果该文件确实属实的话，只能理解为他们代表政府让峰景公司给政府垫资的。峰景公司作为代为履行人，仍应当诚信履行合同中的付款义务。综上，我公司认为，《集中供热管网工程施工合同》是我们双方在平等、自愿、充分协商的基础上制订的，是双方真实意思的表示。该合同对施工范围、价格、双方的权利义务约定明确，完全不存在虚构事实，隐瞒真相之说。双方所签定的《集中供热管网工程施工合同》不具有可撤销的法定事由。四、上诉人行使撤销权已超过了法定的时效。我国《合同法》第五十五条规定“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”所以，根据本案的情况，上诉人清楚明确地知道合同涉及的各个方面，对工程范围、合同价款、付款方式等等情况合同约定明确，并无任何隐瞒。如果存在撤销权的话，因其延误行使导致撤销权已经消灭。五、我公司作为获得政府特许经营的供热企业，依据《晋城市特许经营（供热）协议书》的约定经营供热业务，与峰景公司所签《集中供热管网工程施工合同》并未违反该协议书的约定。《晋城市特许经营（供热）协议书》是我公司与晋城市住房保障和城乡建设管理局签订的特许经营协议，详细约定了合同双方当事人之间相互的权利与义务关系。在该协议书中没有任何条文是针对本案合同作出的禁止性规定。相反，协议书第十六条第1项第（3）款规定，乙方（即恒光公司）有权“依据本协议规定的价格机制，向用户收取规定的供热供应费及相关服务费”；第十六条第3项第（2）款规定，乙方（即恒光公司）“保证采取一切应当采取的措施，严格控制成本，接受政府监督和社会监督，促使供热价格合理、公平、公开”。这两条说明：除政府统一定价的采暖费之外，乙方是有权在控制成本，保证合理、公平、公开的前提下，收取供热供应费和相关服务费的。所以说，我公司与峰景公司所签《集中供热管网工程施工合同》不仅没有违反任何法律法规的强制性规定，而且也符合《晋城市特许经营（供热）协议书》约定。

本院对原审法院查明的基本事实予以确认。

本院认为，本案双方争议的焦点为（一）合同的效力问题;（二）合同的主体资格问题；（三）合同的价款约定是否违法；（四）是否遗漏第三人的问题。（五）竣工验收的相关问题。

关于合同的效力问题。上诉人主张合同无效或依法被撤销，被上诉人主张该合同为有效合同。在原审中上诉人只主张该合同为可撤销合同。本院认为，晋城市恒光热力有限公司与晋城市峰景房地产开发有限公司于2012年11月8日签订的《集中供热管网工程施工合同》为有效合同。该合同是经过两级政府多次积极协调，双方充分协商，在平等、自愿的基础上签订的，是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定。该合同的订立及履行反映出当时当地政府没有市政供暖设施条件，存在突出供热矛盾的前提下，在政府主导协调下社会公共利益的及时有效保障，而并非损害社会公共利益。故本案亦不存在垄断经营违反《中华人民共和国反垄断法》第17条规定的情形。上诉人也并未提出相关的有效证据。上诉人主张施工合同系无处分权人处分他人财产，以被上诉人对供热管网及附属设施不具有所有权，将国家财产擅自处分给上诉人，且未得到国家追认导致合同无效，该主张没有相关依据相支持。上诉人主张订立合同被上诉人存在欺诈行为，2015年才知道特许经营合同从而主张合同撤销权。本案合同是双方的真实意思表示，为有效合同，上诉人并不能证明本案存在欺诈，即使上诉人有合同撤销权，依现有有效证据也超过了法定期限。

关于合同的主体资格问题。本案工程并不属于市政工程，故上诉人依据的规定不适用于本案。政府对晋城市恒光热力有限公司的经营特许包括对地域供热的投资建设。况该工程属一般、短期工程（20天即完工），无证据对该工程有基本的资质和招投标要求。故基于双方情况本案诉讼当事人具备相应的主体资格。

关于合同的价款约定是否违法问题。关于上诉人小区供热工程，上诉人委托山西国建工程设计有限公司作出的工程预算书认定的价格在2600多万元.而双方约定价款是按每平米110元计价，总价1760万元。这个价格是工程价款，也经过政府协调及双方充分协商，不属于上诉人所提的价格法律调整范围，故双方关于合同的价款约定应属于有效约定。

关于本案是否遗漏第三人的问题。上诉人主张追加晋城市住房保障和城乡建设管理局为第三人，其理由为该局为本案所涉诉讼标的物的产权人，与本案有法律上的利害关系。上诉人与被上诉人是本案《集中供热管网工程施工合同》的主体，上诉人提供了向财政部门缴纳的479万配套费，但并不能证明晋城市住房保障和城乡建设管理局与本案有法律上的利害关系。在本案反映的是1760万元是上诉人代垫费用，因本案的合同关系性质，上诉人可另寻途径予以解决。

关于竣工验收的相关问题。该《集中供热管网工程施工合同》约定自上诉人付款1000万起20日内完成全部工程。该工程已如约在2012年11月28日完成并已验收入网供热两年多。上诉人主张不能成立，依法不予支持。

综上，上诉人晋城市峰景房地产开发有限公司的上诉请求依法予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费127400元由晋城市峰景房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　徐玉厚

审　判　员　　邱国义

代理审判员　　刘　英

二〇一五年十一月十九日

书　记　员　　刘　杰